Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1005/12

Uzasadnienie

1.Wyrok Sądu I instancji i przedstawiony przez ten Sąd tok postępowania przed organami administracji.

1.1.Wyrokiem z 11 stycznia 2012r. sygn. akt: VI SA/Wa 1743/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę E. Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] czerwca 2011r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

1.2.Sąd I instancji podał, że Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania E. Sp. z o.o., na podstawie art. 233§1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005r. Nr 8 poz. 60 ze zm. dalej-O.p.) w związku z art. 8, art. 118, art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm. dalej-u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] maja 2010r. odmawiającą zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z [...] grudnia 2008r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia powyższej działalności.

E. Sp. z o.o. złożyła wniosek o zmianę w trybie art. 155 kpa zezwolenia z 18 grudnia 2008r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia powyższej działalności. Organ wskazał, iż zgodnie z art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Stwierdził też, że zgodnie z art. 253a § 1 O.p. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ, który ją wydal, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Natomiast stosownie do art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Zgodnie z art. 48 ust. 1 u.g.h., podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Artykuł 48 ust. 1 u.g.h. odmiennie aniżeli przepisy u.g.z.w. przewiduje możliwość wystąpienia przez podmiot posiadający koncesję bądź zezwolenie o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności.

Organ odwoławczy stwierdził, iż że zakres żądania Strony nie mieścił się w granicach dyspozycji wynikającej z art. 48 ust. 1 u.g.h. gdyż Spółka wnioskowała o przesunięcie terminu rozpoczęcia przedmiotowej działalności o 12 miesięcy.

2.Skarga do Sądu I instancji.

1. 2.1. W skardze złożonej Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. na powyższą decyzję, E. Sp. z o.o., wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie:
2. - art. 121§1 oraz art. 253a§1 O.p.
3. - art. 135 ust. 1 u.g.h. poprzez bezzasadną odmowę zmiany decyzji w sprawie udzielenia zezwolenia, mimo iż w sprawie zachodzą wszelkie przesłanki uzasadniające dokonanie takiej zmiany,
4. - rażące naruszenie art. 117 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. oraz w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez nie uwzględnienie i całkowite pominięcie okoliczności, iż skarżąca podjęła częściowo (o ile - było możliwe) działalność, na którą uzyskała zezwolenie, o której stanowi ww. art. 35 ust. pkt 7 ustawy o grach i zakładach;
5. - naruszenie art. 2, art. 20 i art. 22 Konstytucji RP poprzez rażące naruszenie praw nabytych skarżącej oraz jej interesów w toku, tj. pozbawienie skarżącej nabytego przez nią prawa do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz likwidację jej rozpoczętych interesów w toku i to opierając się na nieobiektywnej i całkowicie arbitralnej ocenie wniosku skarżącej, w tym w oparciu o lakoniczne, gołosłowne przesłanki "swobody" oceny dowodów oraz "uznaniowości" podejmowanych decyzji,
6. - art. 121§1, art. 124, art. 187§1 i § 3 oraz art. 191 O.p. poprzez:
7. - brak zbadania wystąpienia w sprawie przesłanek zmiany zezwolenia,
8. - odmowę uwzględnienia wniosku skarżącej z powołaniem na brak przedstawienia dowodów z dokumentów, podczas, gdy okoliczność, której miały owe dowody dotyczyć znana była organowi z urzędu,
9. - brak wszechstronnego i wnikliwego zbadania przyczyn wystąpienia przez skarżąca z wnioskiem o zmianę decyzji,
10. - wskazanie jako przyczyn odmowy uwzględnienia wniosku okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi sam organ wydający zaskarżoną decyzję, a także będących wynikiem bezprawnych działań innych organów,
11. - brak zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego sprawy.
12. - artykułu 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,
13. - art. 120, art. 121§1, art. 253a oraz art. 233§1 pkt 2 lit. a in principio O.p.
14. - art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h.,
15. - art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Traktatu Akcesyjnego,- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń: z 21 kwietnia 2005r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, z 4 czerwca 2009r. w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji, z 30 kwietnia 1996r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL, z 5 czerwca 2007r. w sprawie 170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren, z 22 czerwca 1989r. w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune di Milano, z 11 lipca 2002r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic v. Commissloners of Customs & Excise, poprzez zastosowanie przepisu art. 118, art. 135 ust. 1 oraz art. 48 ust. 1 u.g.h., ograniczających prawa nabyte skarżącej do stosowania produktu (automatów do gier) - mimo iż z powodu ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych i w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji;
16. - art. 121§1, art. 124, art. 125§ 1 i § 2, art. 139§1 i § 2 oraz art. 233§1 pkt 2 lit. a in principio O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, mimo iż wydana została ona z nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, na które obecnie powołują się ograny administracji, poprzez zignorowanie okoliczności, iż strona postępowania dochowała wymaganej obowiązującymi przepisami prawa staranności zarówno w złożeniu wniosku o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, w próbach rozpoczęcia działalności we wszystkich lokalizacjach (na które otrzymała zezwolenia), jak i przedstawieniu organowi administracji przekonujących przyczyn i dowodów przemawiających za uwzględnieniem wniosku skarżącej, a także poprzez nieuzasadnioną i arbitralną ocenę, iż wniosek ten nie zasługiwał na uwzględnienie, przy czym organ wbrew zasadzie przekonywania oraz wbrew wyraźnym przesłankom prawnym, którymi winien się kierować, powołuje w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i de facto się na "swobodę" oceny dowodów oraz "uznaniowość" swoich decyzji.

1. 2.2. Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

3.Uzasadnienie rozstrzygnięcia Sądu I instancji.

3.1.Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uznał, że skarga jest niezasadna.

3.2.W pisemnych motywach wyroku Sąd I instancji stwierdził, że organ prawidłowo zastosował przepisy u.g.h. Przepis art. 118 u.g.h. stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej (czyli od 1 stycznia 2010r. stosuje się przepisy u.g.h.). Art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h.) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Skoro ani ust. 2, ani ust. 3 art. 135 u.g.h. nie zakazuje zmiany zezwolenia, o którym mówi art. 129 ust. 1 u.g.h. w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności, to z mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. taka zmiana może nastąpić, z tym, że na zasadach przewidzianych przez u.g.h.

W myśl art. 48 ust. 1 u.g.h. podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. W sprawie termin rozpoczęcia działalności przez skarżącą został wyznaczony w powoływanej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. na dzień 30 listopada 2009r. Zgodnie z art. 46 ust. 1 u.g.h. termin ten mógł być przedłużony tylko raz i to maksymalnie do dnia 30 maja 2010r.

Podstawę do ubiegania się o przedłużenie terminu do rozpoczęcia działalności przed 1 stycznia 2010r. stanowił art. 155 k.p.a. Według regulacji obowiązującej przed 1 stycznia 2010r. zainteresowany mógł uzyskać przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiały się zmianie lub uchyleniu decyzji, a za uchyleniem lub zmianą decyzji przemawiał interes społeczny lub słuszny interes strony. Złożenie wniosku o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności nie skutkowało automatyczną zgodą organu.

Wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinien wskazywać przewidywaną datę rozpoczęcia działalności (art. 32 ust. 1 pkt 6 u.g.z.w.). Oznaczało to, że zainteresowany w chwili składania wniosku (mając na uwadze szczegółowość i wymagania stawiane wnioskowi) powinien być przygotowany, a przynajmniej mieć ustalony plan uruchomienia działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto należy zauważyć, że art. 48 ust. 1 u.g.h. nie wskazuje żadnych przesłanek decydujących o przedłużeniu terminu rozpoczęcia działalności, odmiennie aniżeli art. 155 k.p.a.

Pomimo, że ustawodawca zrezygnował z prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza obrębem kasyn, dopuścił taką działalność na podstawie uprzednio wydanych zezwoleń do czasu upływu okresu, na jaki zostały udzielone. To, że Spółka domaga się wydłużenia okresu terminu rozpoczęcia działalności o okres dłuższy, aniżeli wynikający z art. 48 ust. 1 u.g.h. nie może być postrzegane, jako naruszenie interesów w toku i nie jest już jej działaniem w granicach prawa słusznie nabytego. Skarżąca złożyła wniosek o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w przededniu uchwalenia ustawy o grach hazardowych, choć jako przedsiębiorca z branży gier hazardowych winna być zorientowana co do sytuacji istniejącej w omawianej dziedzinie oraz potrzeby wprowadzenia zmian w ustawodawstwie dotyczącym gier hazardowych. Skarżąca we wniosku o udzielenie zezwolenia powinna wskazać przewidywaną datę rozpoczęcia działalności, a Dyrektor Izby Skarbowej wyznaczył stronie termin rozpoczęcia działalności, to w listopadzie 2009r. Spółka powinna być co najmniej przygotowana do rozpoczęcia działalności we wszystkich 72 punktach, a nie tylko częściowo.

Sąd nie dopatrzył się w tej sprawie naruszenia przepisów wolności gospodarczej poprzez ograniczenie możliwości dokonywania zmiany posiadanego zezwolenia, jak również naruszenia Konstytucji RP. Przepisy u.g.h. nie zawierają uregulowań, które różnicowałyby w nieuzasadniony sposób sytuację w kręgu podmiotów posiadających zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed 1 stycznia 2010r., skoro z mocy art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność ta jest prowadzona według dotychczasowych przepisów do chwili wygaśnięcia tychże zezwoleń.

Ponadto podmioty te, po wygaśnięciu zezwolenia mogą ubiegać się o uzyskanie nowej koncesji lub zezwolenia na takich samych zasadach, jak inne podmioty, według zasad wynikających z ustawy o grach hazardowych. Natomiast ograniczenia co do możliwości uzyskania koncesji bądź zezwolenia wprowadzone u.g.h. nie są nadmierne, z uwagi na cel wprowadzenia nowej regulacji: konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej.

Odnosząc się do zarzutu rozstrzygania sprawy już w nowym stanie prawnym, WSA w W. wskazał, że przedmiotem skargi była decyzja organu, a nie jego bezczynność. Bezprawne przedłużanie postępowania mogłoby podlegać ocenie w odrębnym postępowaniu-w sprawie ze skargi na bezczynność organu, to jednak wymagałoby uprzedniego skorzystania przez skarżącą z przysługujących jej instrumentów prawnych zwalczania bezczynności na drodze administracyjnej. W ocenie Sądu, niewydanie decyzji przez organ przed końcem 2009r. nie stanowiło naruszenia wskazanych reguł.

Przeszkodą do zmiany decyzji w trybie art. 253a § 1 O.p. była treść przepisów szczególnych albowiem zakres żądania nie mieści się w granicach dyspozycji wynikającej z art. 48 ust. 1 u.g.h. -bezspornym jest, iż skarżąca wnioskowała o przesunięcie terminu rozpoczęcia przedmiotowej działalności o 12 miesięcy a w toku prowadzonego postępowania nie zmodyfikowała swojego wniosku

Sąd nie podzielił wątpliwości w kwestii niekonstytucyjności wskazanego przepisu ustawy o grach hazardowych oraz nie podzielił stanowiska skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Sąd I instancji zaznaczył, że ograniczył się w analizie zgodności przepisów tej ustawy z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie w jakim dotyczą danej sprawy. Mając na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi było przedłużenie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

4.Skarga kasacyjna.

1. 4.1. Skarżąca Spółka działający przez pełnomocnika radcę prawnego zaskarżył wyrok w całości. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. zarzuciła
2. I. Naruszenie prawa materialnego-przepisów prawa wspólnotowego, to jest:
3. 1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:
4. - §4, §5, §8 i §10 w związku z §2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia w sprawie systemu notyfikacji zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów (implementującego dyrektywę 98/34/WE);
5. - art. 135 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 48,art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach)
6. - regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach TSUE w sprawach C-267/03 Lindberg, C-109/08 Komisja vs. Grecja, C-194/94 CIA Security International SA, C-170/04 Klas Rosengren, C-103/88 Fratelli Constanzo SpA i C-62/00 Marks&Spencer, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia w sprawie systemu notyfikacji, a w konsekwencji uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;
7. 2) art. 34 TFUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TFUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TFUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 135 ust. 1 w związku z art. 48,art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.
8. II. Naruszenie prawa materialnego-przepisów Konstytucji RP, tj.:
9. 1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określających zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z: art. 2 Traktatu akcesyjnego, art. 135 ust. 1 w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;
10. 2) art. 2 Konstytucji RP (określającego zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 135 ust. 1 w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;
11. 3) art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1 (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności i zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 135 ust. 1 w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;
12. 4) art. 1 w związku z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określających zasadę realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 135 ust. 1 w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych w tym jej art. 135 ust. 1, nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;
13. 5) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 1 w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy o grach hazardowych.
14. III. Naruszenie prawa materialnego-art. 135 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 48, art. 2, art.
15. 3. art. 14 ust. 1 i art. 117 ust.
16. 1. art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych) -poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach petitum skargi I oraz II i II).
17. IV. Naruszenie przepisów postępowania, to jest:
18. 1) art. 135, art. 145§1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121§1, art. 233§1 pkt 2 lit. a in principio oraz art. 253a§1 O.p.-mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a w konsekwencji nieuchylenie zaskarżonej decyzji;
19. 2) art. 135, art. 145§1 pkt 1 lit. a lub ew c oraz art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1§1 i §2 ustawy z 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. dalej-p.u.s.a.) w związku z:
20. - art. 120, art. 121§1, art. 124, art. 125§1 i § 2, art. 139§1 i §2, art. 189§1 i §3, art. 190 oraz art. 233§1 pkt 2 in principio oraz art. 233§ 1 pkt 2 lit. a in principio, a także art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 oraz art. 253a§1 O.p.
21. - art. 6 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (w zw. z art. 32 ust 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach), a także w związku z:
22. - art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12§ 1 i §2, art. 35§1, §2 i §3, art. 37§1 oraz art. 104§2 k.p.a. oraz art. 155 k.p.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez: pominięcie faktu, że decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010r. to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 1 u.g.h. przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem Skarżącej, pomimo, iż wniosek Skarżącej spełniał wszystkie przesłanki do wydania decyzji pozytywnej, poprzez: zignorowanie okoliczności, iż strona postępowania dochowała wymaganej obowiązującymi przepisami prawa staranności zarówno w złożeniu wniosku o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w próbach rozpoczęcia działalności we wszystkich lokalizacjach (na które Skarżąca otrzymała zezwolenia) jak i przedstawieniu organowi administracji przekonujących przyczyn i dowodów przemawiających za uwzględnieniem wniosku Skarżącej a także poprzez nieuzasadnioną i arbitralna ocenę, iż wniosek Skarżącej nie zasługiwał na uwzględnienie, przy czym organ wbrew zasadzie przekonywania oraz wbrew wyraźnym przesłankom prawnym, którymi winien się kierować, powołał się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i de facto na,,swobodę" oceny dowodów oraz,,uznaniowość" swoich decyzji; brak zbadania przez organ administracji wystąpienia w sprawie przesłanek zmiany zezwolenia, odmowę uwzględnienia wniosku Skarżącej z powołaniem się na brak przedstawienia dowodów z dokumentów, podczas gdy okoliczność, której miały owe dowody dotyczyć znana była organowi z urzędu, brak wszechstronnego i wnikliwego zbadania przyczyn wystąpienia przez Skarżącą z wnioskiem o zmianę decyzji, wskazanie jako przyczyn odmowy uwzględnienia wniosku, okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi sam organ wydający zaskarżoną decyzję, a także będących wynikiem bezprawnych działań innych organów, brak zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego sprawy; uznanie, że brak zastosowania przez Skarżącą środków prawnych służących obronie przed zwłoką organu wyłącza możliwość powoływania się na bezczynność organu w postępowaniu sądowoadministracyjnym, a w konsekwencji brak uchylenia zaskarżonej decyzji DIC w W. mimo, że decyzja ta została wydana z naruszeniem w/w przepisów
23. 3) art. 135, art. 145§1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz 151 p.p.s.a. oraz art. 1§1 i §2 Prawa o ustroju sądów w zw z art. 207§1, art. 121§1, oraz art. 125 O.p. (jak i art. 104§2, art. 7 i art. 35 k.p.a) –poprzez pominięcie możliwości uwzględnienia wniosku Skarżącej w części, 4)art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków skarżącej, w szczególności:
24. - dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazujące stosowania produktu-jako przepisy techniczne;
25. - dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach TSUE w sprawach C-267/03 Lindberg, C-194/94 CIA Security International SA, C-170/04 Klas Rosengren, C-103/88 Fratelli Constanzo SpA i C-62/00 Marks & Spencer, w zakresie w jakim wyroki te odnoszą się wprost do przedmiotu sprawy,
26. - zarzutów naruszenia art. 2 Konstytucji RP-w zakresie ochrony interesów w toku Skarżącej,

Ponadto skarżąca wniosła:

1. I. W przypadku zaistnienia wątpliwości w zakresie prawidłowej wykładni przepisów prawa wspólnotowego – o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE, a także w zakresie wykładni TFUE:
2. 1. Czy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych) stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i podlega obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE?
3. 2. Czy art. 1 pkt. 11, art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do przepisów dyrektywy 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), bez jego notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów i obowiązkiem odmowy jego stosowania przez sąd krajowy?
4. 3. Czy art. 34 TfUE (zakazujący ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowego zakazu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym ograniczenia zmiany terminu rozpoczęcia działalności statuowanego w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), ze względu na faktyczne naruszenie przez ww. przepis swobody przepływu towarów?
5. 4. Czy art. 56 TfUE (zakazujący ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowego zakazu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym ograniczenia zmiany terminu rozpoczęcia działalności statuowanego w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody świadczenia usług?
6. 5. Czy art. 49 TfUE (zakazujący ograniczeń swobody przedsiębiorczości) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowego zakazu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym ograniczenia zmiany terminu rozpoczęcia działalności statuowanego w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przedsiębiorczości?
7. II. O zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 135 ust. 1 w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP:

1.Czy przepis przejściowy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych) jest zgodny art. 2 Konstytucji RP, a konkretnie z wynikającymi z zasady demokratycznego państwa prawnego zasadami: pewności prawa, ochrony interesów w toku, ochrony prawa nabytych oraz ekspektatywy ukształtowanych maksymalnie – w związku z wprowadzeniem bezwarunkowego zakazu zmiany terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w szczególności w postępowaniach administracyjnych rozpoczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy o grach?

2. Czy przepis przejściowy art. 135 ust 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych) jest zgodny art. 22 i art. 31 ust 3 w zw. z art. 20 Konstytucji RP, w związku z tym, że przepis ten wprowadza nieproporcjonalny, bezwarunkowy zakaz zmiany terminu rozpoczęcia działalności w sytuacji oczywistego braku rzeczowych ku temu podstaw i oczywistego braku konieczności ochrony innych niż wolność działalność gospodarczej wartości konstytucyjnych?

3. Czy przepis przejściowy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), na podstawie którego odmówiono Skarżącej zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest zgodny z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w związku z uchwaleniem ustawy o grach (w tym przedmiotowych przepisów) z pominięciem konsultacji społecznych?

4. Czy przepis przejściowy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych) jest zgodny z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia ustawy o grach hazardowych (w tym przedmiotowych przepisów), pomimo braku ku temu podstaw prawnych?

5. Czy przepis przejściowy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 48, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych) jest zgodny z art. 91 ust. ust. 1, 2 i 3 Konstytucji w zw. z art. 9 Konstytucji oraz w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego – w związku z tym, iż (mimo że z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy z grach jak i ww. przepisu oraz z powodu naruszenia swobody przedsiębiorczości, świadczenia usług oraz w szczególności swobody przepływu towarów) przepis ten narusza prawo wspólnotowe?

Wskazując na powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

4.2.Odpowiadając na skargę kasacyjną, pełnomocnik Dyrektora Izby Skarbowej w W. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od Skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przewidzianych.

4.3.Na rozprawie w dniu 22 listopada 2013r. pełnomocnik Skarżącej Spółki cofnął wnioski o zwrócenie się przez Sąd z pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego i do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

5.Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

5.1.Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, gdyż ma usprawiedliwione podstawy, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione.

1. 5.2. Zgodnie z art. 183§1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują.

1. 5.3. Na wstępie należy wskazać, że nie był uzasadniony zarzut naruszenia art. 141§4 p.p.s.a. (pkt IV.4 petitum skargi kasacyjnej), albowiem uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada w pełni wymogom określonym w tym przepisie. Uzasadnienie orzeczenia pozwalało zatem na sformułowanie podstaw kasacyjnych oraz kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku. Autor skargi kasacyjnej nie wykazał zaś jaki istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej mogło mieć pominięcie przez Sąd I instancji odniesienia się do niektórych zarzutów skargi.

1. 5.4. W skardze do WSA w W., Skarżąca Spółka zarzuciła zastosowanie przez organ celny przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo że naruszają one przepisy prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP.

Sąd I instancji, odnosząc się do tych zarzutów w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru, dyrektywa 98/34/WE została prawidłowo implementowana do prawa polskiego, a zatem nie było obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych.

Rozpoznając powyższą kwestię, w pierwszej kolejności wskazać należy, że skład orzekający w przedmiotowej sprawie jako sąd krajowy jest związany wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o. i Forta Sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (publ. www.eur-lex.europa.eu oraz Lex nr 1170754), wydanym w wyniku rozpoznania pytania prejudycjalnego, w którym zajął stanowisko, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je, nie uwzględnił określonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteriów konstytuujących pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w cyt. wyroku z 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37-39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie.

Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem.

Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej) a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia, kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli - w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia - jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś [w:] T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę odmówił Skarżącej Spółce zmiany decyzji zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności.

WSA w W. dokonując kontroli zaskarżonej decyzji, uznał, że art. 129 ust. 1 i art. 135 u.g.h. zostały prawidłowo zastosowane w sprawie, podkreślając, że przepisy tej ustawy nie wymagały notyfikacji. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - według kryteriów wskazanych przez TSUE nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji.

Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

5.5. Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133§1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106§3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc - nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z 7 lutego 2001r., sygn. akt: V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i Sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje Sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m.in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym.

To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wymiąć się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi (sądowi), który będzie ponownie rozpatrywał sprawę, określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

5.6.Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów -urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem).

Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym Wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek - okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 135 ust. 1 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 135 ust. 1 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

5.7.Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy.

Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05). Pogląd ten zachowuje aktualność również na tle rozpoznawanej sprawy.

5.8.W związku z tym, że rozstrzygnięcie niniejszej sprawy sprowadzało się w istocie do stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę, uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną. Z tych przyczyn odniesienie się do pozostałych zarzutów oraz wniosków sformułowanych w skardze kasacyjnej należało uznać za przedwczesne lub bezprzedmiotowe.

5.9. Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145§1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 200 oraz 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z §14 ust. 2 pkt 1 lit. c oraz pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013r. poz. 490) zasądzając kwotę 837,00 zł na rzecz składającej skargę kasacyjną, na którą to kwotę składają się: kwota 420,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego przed Sądem I i II instancji, kwota 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, kwota 200,00 zł tytułem wpisu od skargi, kwota 100,00 zł tytułem wpisu od skargi kasacyjnej i kwota 100,00 zł tytułem opłaty kancelaryjnej za sporządzenie uzasadnienia wyroku tj. uwzględniając zwrot kosztów postępowania sądowego należny w postępowaniu przed Sądem I i II instancji.