Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 22 grudnia 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa1962/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę F. Spółki z o.o. z siedzibą w J. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...] utrzymujące w mocy postanowienie tego organu z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] o odmowie wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy gra urządzana na automacie do gry (brak nazwy) jest grą na automacie o niskich wygranych.
Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko organu administracji orzekającego w niniejszej sprawie. Organ ten ustalił, że w dniu 22 kwietnia 2010 r. wpłynął wniosek F. Sp. z o.o. w J. do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej w trybie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), czy gra na automacie do gier (brak nazwy) jest grą na automacie o niskich wygranych.
Minister Finansów, powołując się na treść art. 120 i art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), odmówił wszczęcia postępowania w sprawie objętej treścią wniosku. Organ uznał, że postępowanie nie może być wszczęte, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie legitymuje Ministra Finansów do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych, zaś wydanie rozstrzygnięcia na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie jest możliwe z uwagi na utratę mocy przez tę ustawę z dniem 1 stycznia 2010 r.
W ocenie organu, przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Natomiast przepis ten nie daje Ministrowi Finansów uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji w powyższym zakresie, ani też uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności. Z kolei w świetle przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania jedynie charakteru przedsięwzięć w tym przepisie wymienionych, a zatem nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych.
Organ stwierdził ponadto, że spółka F. posiada zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych wydane przez właściwe organy i ciąży na niej obowiązek stosowania takich automatów, które spełniają wymogi definicji gier na automatach o niskich wygranych z uwzględnieniem ustawowych stawek. Brak przestrzegania tych kryteriów może w konsekwencji spowodować cofnięcie spółce zezwolenia.
Sąd pierwszej instancji na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżone postanowienie Ministra Finansów nie narusza prawa.
Zdaniem Sądu, prawidłowe jest stanowisko organu, że w świetle przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania wyłącznie charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie, a więc uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Wobec tego organ administracji słusznie – zdaniem Sądu pierwszej instancji – odmówił na podstawie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej wszczęcia przedmiotowego postępowania.
W ocenie Sądu, zarzut skarżącej dotyczący niezastosowania przez Ministra przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oparty jest o błędną interpretację przepisu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który w niniejszej sprawie nie może mieć zastosowania. Przepis ten wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Tak więc omawiane uregulowanie dotyczy podmiotów posiadających stosowne decyzje zezwalające na prowadzenie działalności, a więc podmiotów dysponujących grami na automatach dopuszczonych do eksploatacji przez właściwy organ. Przepis ten nie daje natomiast Ministrowi Finansów uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji w powyższym zakresie, ani też uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności.
Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje podstawy dla organu do rozpatrzenia żądania do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych, zatem Sąd pierwszej instancji uznał, że Minister Finansów dokonał właściwej interpretacji przepisów, stwierdzając, że w zaistniałej sytuacji faktycznej nie ma możliwości wszczęcia postępowania żądanego przez stronę.
Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła F. Spółka z o.o. z siedzibą w J. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:
naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), a mianowicie:
Obrazę art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. przez niewłaściwą interpretację i zastosowanie art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji błędne uznanie braku kompetencji po stronie Ministra Finansów jako regulatora rynku gier hazardowych w Polsce do rozstrzygania, czy wskazana przez skarżącą gra losowa jest "grą na automacie o niskich wygranych" w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, regulowaną także w ustawie o grach hazardowych (w art. 129 ust. 3), podczas gdy stwierdzić należy, że zastrzeżone w przepisie art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (aktualnie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 5 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) prawo podmiotu urządzającego gry hazardowe do wystąpienia do regulatora rynku gier o wydanie prewencyjnego rozstrzygnięcia, czy dana, mająca być oferowana przez podmiot na rynku gier, gra jest grą legalną w rozumieniu aktualnie obowiązującego prawa hazardowego, nie tylko wchodzi w zakres pojęcia "prowadzenia działalności" w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przez podmiot urządzający gry, ale za takim rozumieniem ww. przepisów ze skutkiem utrzymania powyższej kompetencji Ministra Finansów do rozstrzygania, czy dana gra losowa jest "grą na automacie o niskich wygranych", także pod rządem ustawy o grach hazardowych, przemawia również i wykładnia systemowa i celowościowa, która poddaje cały rynek gier hazardowych nadzorowi i kontroli Ministra Finansów i nie dopuszcza możliwości pozostawiania poza tym nadzorem i kontrolą między innymi gier na automatach o niskich wygranych, w szczególności wprowadzenie wszelkich urządzeń losowych na rynek wymaga uprzedniego właściwego zezwolenia administracyjnego.
W uzasadnieniu zarzutów skarżąca wskazała, iż niezależnie od oceny prawnej ustawy o grach hazardowych pod względem jej zgodności z prawem europejskim oraz Konstytucją RP, brak jest podstaw do przyjęcia, by zamiarem ustawodawcy, w konsekwencji zmiany prawa, było pozostawienie gier na automatach o niskich wygranych poza kompetencją i nadzorem Ministra Finansów. Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy działalność w zakresie automatów do gier o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest działalnością w pełni legalną (do czasu wygaśnięcia zezwoleń), a podstawą jej prowadzenia jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych oraz w odpowiednim zakresie ustawa o grach hazardowych. Skoro gry na automatach o niskich wygranych są grami legalnymi, zawierającymi się w katalogu gier hazardowych, to niedopuszczalnym jest uchylanie się przez Ministra Finansów od rozstrzygania także w przedmiocie czy dana gra jest grą na automacie o niskich wygranych.
Skarżąca uznała również, że zasady wykładni celowościowej i systemowej jednoznacznie wskazują, że celem ustawodawcy było nałożenie na Ministra Finansów uprawnienia rozstrzygania, w sposób prewencyjny o charakterze danej gry. Minister nie może się uchylić od rozstrzygnięcia tej kwestii. Dotyczy to także gry na automacie o niskich wygranych, o której mowa w art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej (definicja tej gry jest analogiczna, jak w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych), tym bardziej że zawiera się ona w zakresie oznaczonym w art. 2 ust. 5 ustawy.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.
Autor skargi kasacyjnej na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie przepisów prawa materialnego w zakresie sformułowanym w petitum skargi.
W związku z tymi zarzutami należy zauważyć, że organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Przy czym treść zaskarżonego do sądu administracyjnego postanowienia dowodzi, że istota sprawy dotyczy wykładni art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który był także podstawą prawną podjętych rozstrzygnięć. Prawidłowa wykładnia tej ostatnio wskazanej normy prawnej pozwoli ocenić czy w sprawie winien mieć zastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy też art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Również Sąd I instancji dokonując kontroli legalności zaskarżonego postanowienia, dokonał oceny wykładni przez organ przepisu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji tego także art. 2 ust. 6 tej ustawy.
Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.
W rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące" ustawy o grach hazardowych zamieszczono przepisy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale one same lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych. Jak wynika bowiem z art. 129 ust. 1 tej ostatnio powołanej ustawy, w sprawach zezwoleń wydanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami ustawy o grach hazardowych.
Z treści zaskarżonego wyroku, jak i wydanych postanowień Ministra Finansów nie wynika, aby organ i Sąd I instancji rozważał jaki charakter mają przepisy art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
W tym stanie sprawy należy zwrócić uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TS UE) wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.
W sprawie C-217/11, wyrok ten stanowił odpowiedź na pytanie prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, zadane na tle odnoszącym się do przejściowego przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, dotyczącego wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach. Trybunał stwierdził m.in., że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36).
W uzasadnieniu wyroku TS UE podniósł konieczności przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37–39). TS UE stwierdził też, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36).
W omawianym wyroku TS UE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego.
Uwzględniając wytyczne zawarte w powołanym wyroku TS UE, trzeba mieć na względzie, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 77/11 (baza orzeczeń nsa.gov.pl), zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich i specyfikę działania polskich sądów administracyjnych, które sprawują kontrolę działania administracji publicznej. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań.
Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu.
Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi w żaden sposób formy, trybu, rodzaju, czy też kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej) a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki). Przedmiotem i treścią tego sporu jest postawiony zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, który wydał zaskarżony akt, a konsekwencją rozstrzygnięcia sądu administracyjnego sprowadzającego się do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" jest utrzymanie go w mocy albo wyeliminowanie z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi.
Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest ani konkretyzacja, ani też ustalanie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z prawem tej konkretyzacji, wynikiem której jest jej zaakceptowanie albo jej wyeliminowanie.
TS UE ocenę o technicznym charakterze przepisów krajowej ustawy o grach hazardowym, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE ("inne wymagania"), uzależnił od uprzedniego ustalenia (oceny), czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.
Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w powoływanym już wyroku w sprawie II GSK 77/11, ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Zwrócił przy tym uwagę, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych, a zachowaniami jej adresatów - urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty.
NSA wywiódł przy tym, iż z sentencji wyroku TS UE wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów, jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały.
Obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy, co oznacza, że organ niejako z urzędu powinien ustalić czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak przeprowadzenia procesu notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-435/05).
Przedstawione zagadnienia wynikające z wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r., decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji ani orzekającego w sprawie organu. Ocena, czy art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, czy przepis ten oraz inne przepisy ustawy o grach hazardowych mgły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Przy czym, z przyczyn wyżej przedstawionych tych ustaleń nie może dokonywać Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.
Przedstawiona powyżej argumentacja przemawiała za uchyleniem zaskarżonego orzeczenia oraz objętych tym orzeczeniem rozstrzygnięć Ministra Finansów. Istota problemu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy sprowadzała się bowiem do naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, tj. art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, tj. rozstrzygnięcia technicznego bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów.
Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania NSA orzekł na mocy art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a.