Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 3 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 1074/15

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 5 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 849/14, oddalił skargę Powiatu Z. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] lipca 2014 r., w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] lutego 2009 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego przyznała beneficjentowi - Powiatowi Z. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 46.476.188,67 zł na realizację projektu pn. "[...]". Postanowienia umowy nakazywały beneficjentowi – Powiatowi Z. przestrzeganie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.z.p.) w zakresie realizacji projektu.

W dniu [...] kwietnia 2009 r. Powiat Z. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu [...] kwietnia 2009 r.). Postępowanie to zostało skontrolowane przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (IZ RPO WŁ) oraz przez Instytucję Audytową, tj. Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej (GIKS). Podczas kontroli ex-ante przeprowadzonej w dniach [...]-[...] lipca 2009 r. IZ RPO WŁ nie stwierdziła naruszeń skutkujących koniecznością nałożenia korekty finansowej.

Z kolei Instytucja Audytowa - Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej (GIKS), po przeprowadzonych w dniach od [...] do [...] lutego 2011 r. czynnościach w zakresie audytu gospodarowania środkami z budżetu UR w ramach RPO WŁ, stwierdziła nieprawidłowości skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej m.in. właśnie w przeprowadzonym przez Powiat Z. postępowaniu pn.: "[...]". W wyniku kontroli GIKS stwierdził naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. GIKS, zobowiązując IZ RPO WŁ do pomniejszenia deklaracji wydatków, określił wskaźnik korekty na poziomie 5% wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia.

Następnie w dniach [...]-[...] lipca 2011 r. IZ RPO WŁ przeprowadziła kontrolę u beneficjenta w zakresie nieprawidłowości ustalonych przez Instytucję Audytową (IA), w wyniku której nie stwierdziła naruszeń prawa zamówień publicznych w tym postępowaniu, skutkujących koniecznością zwrotu środków. Wobec obowiązku wykonania rekomendacji GIKS i braku możliwości certyfikacji wydatków w kwocie określonej korekty finansowej, IZ RPO WŁ w dniach od [...] do [...] lutego 2012 r. przeprowadziła kolejną kontrolę doraźną projektu w celu sprawdzenia postępowania o udzielenie ww. zamówienia publicznego. Stwierdzono wówczas naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 2, art. 25 p.z.p. oraz § 1 ust. 1 pkt 3 i 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. i nałożono na beneficjenta korektę finansową w wysokości 5%.

Beneficjent nie podpisał informacji pokontrolnej z dnia [...] maja 2012 r. oraz zgłosił zastrzeżenia do jej treści, przedkładając ekspertyzę G. K. oraz opinię J. C. w zakresie poprawności przeprowadzenia postępowania przez Powiat Z. Wraz z zastrzeżeniami Beneficjent przedstawił swoje stanowisko, zgodnie z którym m.in. w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, a co najwyżej powstała możliwość ograniczenia tego kręgu. W ocenie zamawiającego, od wykonawców żądał on jedynie informacji o ich potencjale technicznym (o dysponowaniu maszynami i sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia). W ekspertyzie wskazano, iż zapisy SIWZ są zgodne z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).

Ponadto zaznaczono, iż rozporządzenie to ma akcesoryjny charakter względem art. 25 ust. 1 p.z.p., ponieważ w przypadku, w którym zamawiający żąda odmiennego dokumentu niż mowa o tym w rozporządzeniu i jest on niezbędny do przeprowadzenia postępowania, to wówczas do naruszenia art. 25 ust. 2 nie dochodzi.

Złożone dokumenty i zastrzeżenia zostały przeanalizowane przez IZ RPO WŁ, jednak nie wpłynęły na zmianę ustaleń. Zamawiający żądał od wykonawców przedstawienia dowodów dysponowania odpowiednim sprzętem już na dzień składania ofert, co - zdaniem organu - stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. W pkt 7.2.4. SIWZ określono, iż wykonawca musi wykazać, że dysponuje określonym sprzętem, lub sprzęt ten będzie mu udostępniony przez inne podmioty. Określono również jakie dokumenty musi przedstawić wykonawca, tj. dokumenty potwierdzające własność lub ograniczone prawo rzeczowe do korzystania z niego. W pkt 8 wskazano wykaz oświadczeń i dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełnienia przez wykonawców warunków. Z dokumentacji przetargowej (SIWZ) wynika zatem, że wykonawca musiał dysponować sprzętem najpóźniej w dniu składania ofert jako posiadacz samoistny lub jako jego dysponent, któremu inny podmiot zobowiązał się udostępnić sprzęt najpóźniej w dniu, w którym upływał termin składania ofert.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia [...] września 2012 r. wezwano Powiat Z. do zwrotu kwoty 2.084.736,74 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków. Pismem z dnia [...] października 2012 r. beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych, w związku z czym pismem z dnia [...] października 2012 r. wezwano beneficjenta do zapłaty należności w kwocie 2.084.736,72 zł w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania. W odpowiedzi na powyższe Powiat Z. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, stwierdzając, iż nie dopuścił się naruszenia przepisów p.z.p.

W dniu [...] grudnia 2012 r. beneficjent złożył do MRR wniosek o rewizję stanowiska w sprawie, załączając do niego - oprócz dokumentów składanych do IZ RPO WŁ w trakcie postępowania kontrolnego - również m.in. wystąpienie z dnia [...] lutego 2012 r. skierowane do Departamentu Ochrony Interesów Finansowych Unii Europejskiej w Ministerstwie Finansów.

W dniu [...] grudnia 2012 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 2.084.736,72 zł wraz z odsetkami.

W dniu [...] grudnia 2012 r. beneficjent złożył wniosek o przeprowadzenie dowodów w postępowaniu administracyjnym oraz o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej. Do wniosku załączył informację pokontrolną, zalecenia pokontrolne IZ RPO WŁ oraz już wcześniej składane dokumenty. Zdaniem organu dokumenty te nie stanowiły nowych dowodów w sprawie, wobec czego przeprowadzenie rozprawy przy udziale świadków, biegłych albo w drodze oględzin nie było uzasadnione.

Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. Zarząd Województwa Łódzkiego określił kwotę do zwrotu w wysokości 2.084.736,72 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożył Powiat Z. Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy własną decyzję wydaną w I instancji. Organ wskazał, że Umowa o dofinansowanie projektu zawarta z Powiatem Z. obligowała do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na zasadach analogicznych jak w art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Ponadto za prawidłowe organ uznał przyjęcie przez IZ RPO WŁ, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 p.z.p., Zamawiający zobligowany jest podać w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków wraz z wykazem dokumentów lub oświadczeń, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zażądał zaś m.in., że wykonawca powinien posiadać własne laboratorium lub mieć zawartą umowę z laboratorium wykonującym badania.

Nadto, oprócz dokumentów potwierdzających własność lub ograniczone prawo rzeczowe, zażądał od wykonawców także złożenia wykazu sprzętu, czym ograniczył wykonawców do wykazania faktu dysponowania niezbędnym sprzętem wyłącznie poprzez dokumenty potwierdzające prawo własności lub ograniczone prawo rzeczowe. Wprowadzone przez zamawiającego ograniczenie podstaw prawnych dysponowania sprzętem tylko do prawa własności i ograniczonego prawa rzeczowego wyeliminowało możliwość ubiegania się o dofinansowanie podmiotom, które dysponowałyby wymaganym sprzętem w oparciu o podstawę umowną np. umowę dzierżawy, leasingu czy najmu. Organ podkreślił, iż Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. uprawniony był żądać wyłącznie wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca oraz pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jeżeli w wykazie tym wykonawca wskazał narzędzia i urządzenia, którymi będzie dysponował.

Przy określaniu dokumentów na potwierdzenie dysponowania potencjałem technicznym potrzebnym w celu wykonania zamówienia, zamawiający winien kierować się zatem jedynie przepisem § 1 ust. 2 pkt 3 i 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Z przepisu tego wynika wprost, że katalog możliwych do żądania dokumentów ma charakter zamknięty i nie dopuszcza możliwości żądania aktów własności sprzętu, lub innych dokumentów na poświadczenie prawa władania rzeczą, Nieprawidłowe jest zatem stanowisko beneficjenta, iż można żądać dokumentów innych, niż te, o których mowa w rozporządzeniu. Organ podkreślił, że Zamawiający, żądając dokumentów niewymienionych w tym rozporządzeniu, naruszył art. 7 ust 1. art. 22 ust.

2. art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. oraz § 1 ust. 2 pkt 3 i 3a powołanego rozporządzenia. Poprzez wprowadzenie w SIWZ niespójnych, nieprecyzyjnych zapisów oraz nieuprawnionych ograniczeń naruszona została generalna zasada udzielania zamówień publicznych z art. 7 p.z.p. Zamawiający nie przygotował i nie przeprowadził postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz ograniczył potencjalny krąg wykonawców. Naruszył też zasadę równości poprzez uprzywilejowanie podmiotów dysponujących potencjałem technicznym na podstawie prawa własności lub ograniczonego prawa rzeczowego. Zamawiający pomimo zapisu, że wykonawca musi dysponować określonym sprzętem, ograniczył to dysponowanie jedynie do: w odniesieniu do narzędzi i sprzętu - własności lub ograniczanego prawa rzeczowego, a w odniesieniu do laboratorium - do posiadania lub umowy.

W odniesieniu do wprowadzonej formy prawnej dysponowania laboratorium, organ stwierdził, że dysponowanie jest pojęciem szerszym od posiadania. Posiadanie nie jest bowiem prawem, lecz stanem faktycznym i musi być związane z jakimkolwiek prawem do rzeczy. Dysponowanie, choć nie jest uregulowane wprost przepisami k.c., to należy zdefiniować jako realną możliwość skorzystania z rzeczy. Posiadanie zawiera więc w swej treści zawsze dysponowanie rzeczą, natomiast nie w każdej sytuacji dysponowanie musi być tożsame z posiadaniem. Dysponowanie jest pojęciem szerszym od posiadania, w szczególności dysponujący rzeczą nie musi nią władać, lecz tylko musi mieć faktyczną możliwość skorzystania z niej.

Ponadto sformułowanie "dysponować" oznacza, że wykonawca nie jest zobowiązany wykazać, że jest właścicielem lub znajduje się w posiadaniu określonego sprzętu, lecz jedynie jest w stanie taki sprzęt zapewnić w chwili realizacji zamówienia. W związku z powyższym, zdaniem organu, nieuprawnione było sformułowanie przez zamawiającego wymogu, że wykonawca ma posiadać własne laboratorium lub zawartą umowę z laboratorium, jak również żądanie wykazania się ich posiadaniem już w dniu składania ofert.

Wskutek stwierdzonych naruszeń, wykonawcy, którzy nie byli w stanie przedstawić wymaganych dokumentów oraz nie spełniali określonego warunku udziału w postępowaniu, nie startowali w postępowaniu, a tym samym nie złożyli ofert, które mogły być korzystniejsze od oferty wybranej. Zdaniem organu, beneficjent uniemożliwił złożenie korzystniejszych ofert przez innych wykonawców, którzy mogli wykazać się podstawą prawną dysponowania wymaganym potencjałem technicznym w oparciu o inne tytuły prawne niż własność lub ograniczone prawo rzeczowe. W konsekwencji organ uznał, że Zamawiający naraził budżet UE na możliwe wystąpienie szkody. Do stosowania korekt finansowych nie jest konieczne wykazanie szkody lecz wystarcza sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

W ocenie organu, błędne jest również stanowisko Powiatu, iż organ nie udowodnił wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, bowiem doszło do możliwości wystąpienia szkody oraz do naruszenia prawa wspólnotowego. Organ stwierdził, że z uwagi na fakt, iż w kontrolowanym postępowaniu skutki finansowe naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. stanowią szkodę w budżecie UE, której wysokość uznano za trudną do oszacowania, posłużono się metodą wskaźnikową.

Podsumowując organ stwierdził, że w toku postępowania podjęto wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a materiał dowodowy zgromadzono i zbadano w sposób wyczerpujący. Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie mają przepisy obowiązujące zarówno do dnia 31 grudnia 2009 r., jak i przepisy obowiązujące od dnia 1 stycznia 2010 r. W związku z powyższym IZ RPO WŁ prawidłowo określiła kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 2.084.736,72 zł.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wniósł na powyższą decyzję Beneficjent – Powiat Z., domagając się uchylenia w całości decyzji administracyjnych obu instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 1) art. 25 ust. 1 p.z.p.;

1. 2) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.f.p.);
2. 3) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006;
3. 4) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 11, art. 12 § 1, art. 75 § 1, art.77 § 1 i 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; powoływanej dalej jako: k.p.a.).

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wyrokiem z dnia 5 lutego 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że do dnia 31 grudnia 2009 r. obowiązywała ustawa z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249 poz. 2104 ze zm.), zaś od dnia 1 stycznia 2010 r. obowiązywała ustawa z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz. 1240 ze zm.). Z zebranego materiału dowodowego wynika, że umowa o dofinansowanie pomiędzy Województwem Łódzkim a Powiatem Z. została zawarta w dniu [...] lutego 2009 r. (a następnie zmieniona aneksami z dnia [...] maja 2009 r. i z dnia [...] marca 2010 r.) zaś kwota, której zwrotu domaga się Zarząd Województwa Łódzkiego została przekazana stronie częściowo przed dniem [.] stycznia 2010 r., a częściowo po tej dacie.

Wobec powyższego zachodziła wątpliwość, czy zastosowanie w kwestii zwrotu dotacji udzielonej ze środków unijnych mają przepisy ustawy z 30 czerwca 2005 r., czy też przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009 r. Sąd I instancji stwierdził, że w sprawie niniejszej zastosowanie winny mieć jedynie przepisy ustawy obowiązującej w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie, czyli ustawa z 30 czerwca 2005 r., w związku z czym organ błędnie zastosował ustawę z 27 sierpnia 2009 r. w części dotyczącej dotacji przekazanej po dniu 1 stycznia 2010 r. Sąd stwierdził, że zastosowanie błędnej podstawy prawnej nie ma jednak istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy wobec zbieżności przepisów obowiązujących przed dniem 1 stycznia 2010 r. i po tej dacie (art. 211 ust. 1 ustawy z 30 czerwca 2005 r. i art. 207 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. są prawie tożsame).

Sąd I instancji podzielił stanowisko organów, iż sporne zapisy stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. WSA podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wykaz takich oświadczeń i dokumentów został określony w rozporządzeniu z 19 maja 2006 r. Sąd wskazał, że w § 1 ust. 2 pkt 3 tego rozporządzenia wymieniono, iż zamawiający może żądać wykazów niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca. W przepisie tym użyto sformułowania "dysponuje", przez które – zdaniem Sądu - należy rozumieć każdą możliwość skorzystania z rzeczy (narzędzi, urządzeń) bez względu na formę prawną tego korzystania. Pojęcie to obejmuje zatem sytuację gdy wykonawca jest właścicielem rzeczy, bądź też gdy włada nią jako posiadacz samoistny lub zależny.

WSA stwierdził, że powołany przepis rozporządzenia obejmuje zamknięty katalog dokumentów jakich można żądać od wykonawcy, wobec czego nie można żądać innych dokumentów niż wymienione w tym przepisie, w tym dokumentów potwierdzających własność lub ograniczone prawo rzeczowe do korzystania z rzeczy. W rozpoznawanej sprawie natomiast w punkcie 7.2.4. SIWZ strona żądała od wykonawców dokumentów potwierdzających własność lub ograniczone prawo rzeczowe do korzystania ze sprzętu. Żądanie takich dokumentów stanowi naruszenie § 1 ust. 2 pkt 3 i 3a rozporządzenia z 19 maja 2006 r. Sąd podkreślił, że ograniczonymi prawami rzeczowymi są: użytkowanie, służebność, zastaw, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu mieszkalnego oraz hipoteka (art. 244 § 1 Kodeksu cywilnego) i jest to zamknięty katalog praw. Instytucja Zarządzająca słusznie więc uznała, że zapis punktu 7.2.4. SIWZ jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców, bowiem wyeliminował możliwość ubiegania się o wykonanie zamówienia przez tych wykonawców, którzy dysponowali wymaganym sprzętem lecz nie byli jego właścicielem, ani nie przysługiwało im wobec niego ograniczone prawo rzeczowe.

Mogli oni dysponować koniecznym sprzętem na podstawie zawartej umowy np. najmu, dzierżawy, leasingu czy pożyczki lub innej umowy z prawa zobowiązań, lecz nie mogli uczestniczyć w ubieganiu się o zamówienie gdyż nie mieli dokumentu potwierdzającego własność lub ograniczone prawo rzeczowe do sprzętu. Zdaniem WSA, skarżący nie był uprawniony do ograniczenia potencjalnych wykonawców przez żądanie wykazania tytułu prawnego do sprzętu w postaci prawa własności lub ograniczonego prawa rzeczowego, a takie działanie stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p.

Sąd I instancji nie podzielił poglądu skarżącego, że nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na treść punktu 8.4. SIWZ, zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca będzie dysponował sprzętem technicznym udostępnionym przez inny podmiot to wówczas obowiązany będzie ten sprzęt wykazać w stosownym wykazie załączonym do oferty. Zdaniem skarżącego, w zapisie tym jest mowa o dysponowaniu sprzętem, a więc chodzi o wymienienie w wykazie wszelkiego sprzętu jakim dysponuje wykonawca bez względu na to, na podstawie jakiego stosunku prawnego z podmiotem trzecim sprzęt pozostaje w dyspozycji wykonawcy. Powyższy pogląd strony WSA uznał za niezasadny podkreślając, że zapisy SIWZ należy czytać w całości a nie ograniczyć się do analizy tylko jednego punktu 8.4., jak sugeruje to strona. Przepis punktu 7.2.4. jest jasny i czytelny. Wynika z niego wprost, że potencjalny wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia dokumentu potwierdzającego własność lub ograniczone prawo rzeczowe do korzystania z wymaganego sprzętu.

Każdy potencjalny wykonawca po zapoznaniu się tym punktem nie miał wątpliwości jaki dokument musi przedstawić. Z obowiązku tego nie zwalniał go punkt 8.4., w którym jest mowa, że w wykazie załączonym do oferty należy wymienić sprzęt, którym będzie dysponował wykonawca, a który będzie mu udostępniony przez inny podmiot. Z zapisu punktu 8.4. nie wynika aby został uchylony obowiązek przedstawienia dokumentów, o których mowa w punkcie 7.2.4. Za błędne Sąd uznał stanowisko, że treść punktu 8.4. SIWZ wskazuje, iż wykonawca może dysponować sprzętem na podstawie każdego stosunku prawnego łączącego go z podmiotem trzecim. Wniosek taki pozostaje w sprzeczności z zapisem punktu 7.2.4. i Instytucja Zarządzająca trafnie go odrzuciła.

Za niezasadny WSA uznał również zarzut, że żądanie od wykonawcy dokumentu potwierdzającego własność lub ograniczone prawo rzeczowe do sprzętu było konieczne ponieważ gwarantowało prawidłowe wykonanie projektu i wynikało z dbałości zamawiającego aby projekt został poprawnie i terminowo zrealizowany. Nie negując celu, dla którego w ten sposób sformułowano treść punktu 7.2.4. SIWZ, Sąd zaznaczył, że strona skarżąca zobowiązała się do przestrzegania przepisów p.z.p. na mocy § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Tym samym była obowiązana do przestrzegania m.in. art.7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1 tej ustawy, a więc winna tak sformułować przepisy SIWZ aby były one zgodne z ustawą. W ocenie Sądu, chęć zagwarantowania prawidłowego wykonania projektu nie zwalniała strony z obowiązku przestrzegania przepisów ustawy.

Za prawidłowe Sąd uznał stanowisko Instytucji Zarządzającej, zgodnie z którym naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1 p.z.p. jest zapis punktu 7.2.4. SIWZ dotyczący laboratorium (wykonawca winien posiadać również własne laboratorium lub mieć zawartą umowę z laboratorium wykonującym usługi). Sąd przypomniał, że w treści § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z 19 maja 2006 r. jest mowa o możliwości żądania od wykonawców wykazu narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje wykonawca. W punkcie 7.2.4. jest natomiast mowa o posiadaniu laboratorium. Na tym tle WSA przeprowadził rozważania w zakresie zwrotów "dysponować" i "posiadać". Przypomniał, że zwrot "dysponować" należy rozumieć jako faktyczną możliwość korzystania z rzeczy. Posiadanie natomiast to stan faktyczny władztwa nad rzeczą i może być samoistne oraz zależne. Nie jest to więc prawo, lecz stan faktyczny i jest związane z jakimkolwiek prawem do rzeczy.

Dysponowanie jest zaś pojęciem szerszym od posiadania, gdyż nie jest konieczne władanie rzeczą. Każde posiadanie jest dysponowaniem rzeczą, ale nie każde dysponowanie jest posiadaniem rzeczy. Sąd wskazał, że wprowadzenie wymogu posiadania własnego laboratorium lub zawartej umowy z laboratorium ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia. Mogli bowiem istnieć wykonawcy, którzy dysponowali laboratorium, lecz nie posiadali własnego laboratorium i nie mieli zawartej umowy z laboratorium. Zapis punktu 7.2.4. uniemożliwiał zatem ubieganie się o wykonanie zamówienia takim wykonawcom oraz naruszał zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców.

W świetle przedstawionych okoliczności Sąd I instancji stwierdził, że Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, iż naruszenie przez skarżącego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych i stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Sąd podniósł, iż z uwagi na naruszenie obowiązujących przepisów przy wydatkowaniu środków unijnych Instytucja Zarządzająca nałożyła na stronę korektę finansową, zobowiązując Powiat do zwrotu części przyznanego dofinansowania. W rozpoznawanej sprawie rozmiar szkody nie jest możliwy do ustalenia, wobec czego dla ustalenia wysokości korekty Instytucja Zarządzająca słusznie posłużyła się metodą wskaźnikową. Z materiału dowodowego wynika, że doszło do dwóch przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych określonych w pozycjach 14 i 15 tabeli 1 załącznika do taryfikatora. Winno się zatem zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej czyli 25 %. Instytucja Zarządzająca zastosowała natomiast niższy wskaźnik korekty z pozycji 14, tj. 5%.

Sąd podzielił argumentację organu co do przyczyn zastosowania niższego wskaźnika (5% zamiast 25%), a w szczególności to, że naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. nie wypełnia wszystkich przesłanek opisanych w pozycji 14 tabeli 1.

Za niezasadny WSA uznał zarzut, iż organ ustalił jedynie, że doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych i "mechanicznie" nałożył korektę finansową bez badania, czy stanowi to "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Sąd wskazał, iż w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśniono na czym polegało naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, jakie przepisy naruszono oraz dlaczego naruszenie to mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W szczególności dokładnie opisano dlaczego istniała możliwość powstania szkody rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Za trafne Sąd przyjął stanowisko organu, że doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców przez wskazanie podstawy prawnej dysponowania sprzętem przez wykonawcę jedynie w postaci prawa własności lub ograniczonego prawa rzeczowego. Wskutek tego ograniczenia potencjalni wykonawcy mimo dysponowania wymaganym sprzętem na podstawie umów z prawa zobowiązań nie mogli ubiegać się o wykonanie zamówienia. Wykonawcy ci mogli natomiast przedstawić tańsze oferty finansowe co pozwoliłoby zaoszczędzić fundusze unijne.

Za niezasadny Sąd uznał też zarzut nieudowodnienia przez organ wystąpienia "szkody potencjalnej" i niewykazania ryzyka powstania takiej szkody w określonym stanie faktycznym. "Szkoda potencjalna" to szkoda, która może wystąpić w przyszłości, czyli szkoda przypuszczalna, ewentualna, możliwa do zaistnienia. Z istoty swej jest to szkoda niezmierzalna (niewymierna) i nie można określić jej wielkości i rozmiarów. Błędny jest zarzut skargi, że organ jej nie udowodnił. W ocenie Sądu, Instytucja Zarządzająca dokładnie wyjaśniła dlaczego naruszenie prawa przez stronę mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

Sąd stwierdził, że istniało realne ryzyko powstania szkody lecz trudno określić stopień prawdopodobieństwa jej powstania. Nie sposób bowiem obecnie ustalić jakie oferty złożyliby wykonawcy, którzy nie ubiegali się o wykonanie zamówienia choć dysponowali wymaganym sprzętem na podstawie umów z prawa zobowiązań. Nie można zatem określić wielkości ryzyka powstania szkody. Istotne jest to, że zaistniałe w sprawie naruszenie mogło realnie spowodować szkodę, co stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1086/2006.

Za niezasadny Sąd uznał również zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż w postępowaniu o wykonanie zamówienia złożono 14 ofert co, w ocenie strony, dowodzi, że postępowanie było bardzo konkurencyjne a uchybienie art. 25 p.z.p. nie miało żadnego znaczenia. Zdaniem WSA, okoliczność, że złożono 14 ofert nie może konwalidować naruszenia przez stronę ustawy p.z.p. Gdyby treść punktu 7.2.4. SIWZ nie naruszała przepisów wymienionej ustawy, to być może ofert byłoby jeszcze więcej i mogłyby one być bardziej korzystne od obecnie złożonych. W ocenie Sądu, błędny jest pogląd wyrażony w skardze, że w postępowaniu o wykonanie zamówienia uczestniczyli wszyscy wykonawcy, którzy posiadali taką wolę.

Sąd I instancji stwierdził, iż niezasadne jest także twierdzenie, że ewentualne naruszenie art. 25 p.z.p. nie miało wpływu na wynik postępowania. Strona powołała się na fragment sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych za 2011 r., zgodnie z którym żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania, nie ma wpływu na wynik postępowania. Sąd podkreślił, iż opinia ta nie jest wiążąca dla sądu, a nadto ma ona charakter bardzo ogólny i nie można jej automatycznie stosować do stanu faktycznego w niniejszej sprawie. W rozpoznawanej sprawie strona żądała od wykonawców dokumentu potwierdzającego własność lub ograniczone prawo rzeczowe do wymaganego sprzętu, co ograniczało krąg potencjalnych wykonawców.

Nie można więc uznać, że doszło do nieistotnego naruszenia przepisu, które nie miało wpływu na wynik postępowania. Naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, zdaniem WSA, mogło spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE, a więc należało je ocenić jako naruszenie istotne.

Niezasadny był również, w ocenie Sądu, zarzut, iż nie doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż żaden z zainteresowanych wykonawców nie wnioskował o wyjaśnienie dokumentacji przetargowej w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p. Treść punktu 7.2.4 była jasna i nie budziła wątpliwości jakich dokumentów żądał zamawiający od wykonawców. Każdy wykonawca czytając wymieniony punkt nie miał wątpliwości jakie dokumenty musi przedłożyć, aby ubiegać się o wykonanie zamówienia. Część wykonawców po przeczytaniu tego punktu mogła odstąpić od składania ofert, gdyż nie dysponowała żądanymi dokumentami. Okoliczność, że wykonawcy nie składali pytań nie oznacza zaś, że nie doszło do naruszenia przepisów.

Jako niezasadny Sąd uznał też zarzut, że strona nie powinna być zobowiązana do zwrotu środków, gdyż dwie pierwsze kontrole Instytucji Zarządzającej nie wykazały żadnych nieprawidłowości. Okoliczność, że kontrole te nie stwierdziły naruszenia prawa nie oznacza, że skarżący jest zwolniony z obowiązku zwrotu dofinansowania. Postępowanie dowodowe wykazało bowiem, że doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Wyniki dwóch pierwszych kontroli, w ocenie Sądu, nie mogą konwalidować naruszeń prawa, jakich dopuściła się strona skarżąca i nie mogą zwalniać strony od odpowiedzialności za działania niezgodne z prawem.

Sąd podkreślił, iż przy ponownej kontroli Zarząd Województwa Łódzkiego nie opierał się wyłącznie na wynikach audytu przeprowadzonego przez GIKS, lecz dokonał analizy całego zgromadzonego materiału dowodowego i w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśnił szczegółowo dlaczego nałożył korekty finansowe.

Zdaniem Sądu I instancji, uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 12 § 1 k.p.a., jednakże naruszenie to nie miało istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

II

Skargę kasacyjną złożył Beneficjent - Powiat Z. Zaskarżył wyrok w całości i wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organu w obu instancjach. Ponadto wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wnoszący skargę kasacyjną, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. I. prawa materialnego:
2. 1. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm., zwany dalej: u.f.p), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;
3. 2. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE seria L nr 2006.210.25 ze zm., zwanym dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006) poprzez błędną jego wykładnię, prowadzącą do uznania, że do nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi wówczas, gdy "po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)" oraz "po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE", gdy tymczasem Sąd I instancji zupełnie pominął, że przesłanką wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 jest również konieczność udowodnienia, że naruszenie przepisów prawa, które posiadało (realny lub potencjalny) uszczerbek dla budżetu ogólnego UE powinno wynikać z "działania lub zaniechania" beneficjenta;
4. 3. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że doszło do nieprawidłowości o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, bowiem naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, które w poglądzie Sądu I instancji posiadały potencjalnie negatywny wpływ na budżet ogólny UE wynikały z działania lub zaniechania Beneficjenta;
5. 4. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 2 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. - Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) poprzez uznanie, że w Projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz że występuje podstawa do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 co w świetle występujących w sprawie okoliczności faktycznych nie jest do pogodzenia z wywodzącą się z zasady demokratycznego państwa prawa zasadą działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa;
6. 5. art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: p.z.p.) w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że naruszające art. 25 ust. 1 p.z.p. (w sposób formalny) żądanie przez Beneficjenta od wykonawców biorących udział w postępowaniu dokumentów: potwierdzających prawo własności lub ograniczone prawo rzeczowe do korzystania z maszyn oraz potwierdzających posiadanie własnego laboratorium lub zawartej umowy z laboratorium wykonującym niezbędne usługi posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, tj. doszło do takiego naruszenia poprzez działanie lub zaniechanie Beneficjenta, które niosło za sobą potencjalną szkodę dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej;
7. 6. art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Beneficjent w ramach realizacji Projektu dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a poprzez wzgląd na powyższe występuje podstawa do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006;
8. 7. § 12 ust. 4, 5, 6 i 7, § 15 ust. 1 lit. d, § 16a oraz § 25 ust. 1 Umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] z dnia [...] lutego 2009 r. (dalej jako: Umowa) w zw. z art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że doszło do nieprawidłowości o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz, że występuje podstawa do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej po kontroli doraźnej przeprowadzonej w dniach [...]-[...].02.2012 r.
9. II. przepisów postępowania, które w każdym z poniższych przypadków z osobna mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu:
10. 1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organ w obu instancjach postępowania administracyjnego wskazanego przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ prowadził postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli;
11. 2. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organ w obu instancji wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania działał na podstawie i w granicach prawa oraz wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego;
12. 3. art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a., poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające Skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim zupełne pominięcie kwestii braku odpowiedzialności Beneficjenta za występujące uchybienia oraz nienależyte wykazanie, że występujące uchybienie przepisom o zamówieniach publicznych mgło wpłynąć na szkodę potencjalną w budżecie Unii Europejskiej.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

1. 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzyć je łącznie. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego, które sprowadzają się do błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 25 ust. 1 p.z.p., § 12 ust. 4, 5, 6, 7, § 15 ust. 1 lit. d, § 16a, § 25 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz art. 151 p.p.s.a w zw. z art. 6, art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., a także art. 141 § 4 oraz art. 135 p.p.s.a. Podstawowym zagadnieniem prawnym, które znalazło się u podstaw wszystkich zarzutów kasacyjnych, było kwestionowanie prawidłowości przyjęcia, że Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1 p.z.p. jest zapis punktu 7.2.4.

SIWZ, dotyczący laboratorium (wykonawca winien posiadać również własne laboratorium lub mieć zawartą umowę z laboratorium wykonującym usługi) oraz, że zapis punktu 7.2.4. SIWZ stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców, ponieważ wyeliminował on możliwość ubiegania się o wykonanie zamówienia przez tych wykonawców, którzy dysponowali wymaganym sprzętem lecz nie byli jego właścicielem ani nie przysługiwało im wobec niego ograniczone prawo rzeczowe.

Przystępując do oceny zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 powołanego rozporządzenia, tak rozumiana nieprawidłowość, zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na nie obowiązek wymierzania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy, albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych.

Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na Beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Mając na uwadze powyższe można przystąpić do oceny naruszeń prawa zarzucanych Beneficjentowi.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między Beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście wyżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W sprawie niniejszej, zgodnie z § 12 pkt 1 umowy o dofinansowanie, beneficjent, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-5 i pkt 7 p.z.p., w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent - Powiat Z. - jako jednostka sektora finansów publicznych jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Beneficjent zobowiązał się zatem do realizacji projektu zgodnie z politykami wspólnotowymi i zgodnie z prawem, w tym do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie (§ 7 pkt 1 i pkt 3 oraz § 12 pkt 1 umowy), jak również - w świetle § 16a umowy do obniżenia dofinansowania - w przypadku naruszenia p.z.p., wywołującego skutki finansowe na warunkach określonych w "taryfikatorze".

Z powyższego wynika, że obowiązkiem Beneficjenta było stosowanie procedur przewidzianych w p.z.p., zaś uprawnieniem Instytucji Zarządzającej było nakładanie korekt finansowych w przypadku naruszenia p.z.p. Użycie w umowie określenia, że IZ "może nakładać korekty" nie oznacza oczywiście dowolności, a jedynie uprawnienie do ich nakładania w wysokości określonej "Taryfikatorem", w sytuacji kiedy istnieją wyżej opisane podstawy prawne do nałożenia korekty. Bowiem IZ nakładając korekty musi działać w zgodzie z przedstawionymi wyżej uregulowaniami europejskimi i polskimi, zatem jest zobligowana do zbadania, czy w konkretnej sytuacji naruszenie p.z.p. stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, która jest podstawą nałożenia korekty, tzn. taką nieprawidłowość, która powoduje lub może powodować szkodę w budżecie UE.

Mając na względzie powyższe, należy ocenić, czy w stanie faktycznym sprawy niniejszej IZ trafnie oceniła naruszenie prawa, którego dopuścił się Beneficjent i czy w sposób właściwy zastosowała korektę finansową.

Ustawa p.z.p. określa m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada p.z.p. musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.

Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, trafny jest pogląd Sądu I instancji oraz organu administracji, że zapis punktu 7.2.4. SIWZ jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zapis ten wyeliminował bowiem możliwość ubiegania się o wykonanie zamówienia przez tych wykonawców, którzy dysponowali wymaganym sprzętem lecz nie byli jego właścicielem, ani nie przysługiwało im wobec niego ograniczone prawo rzeczowe. Mogli oni dysponować koniecznym sprzętem na podstawie zawartej umowy np. najmu, dzierżawy, leasingu czy pożyczki lub innej umowy z prawa zobowiązań lecz nie mogli uczestniczyć w ubieganiu się o zamówienie, gdyż nie mieli dokumentu potwierdzającego własność lub ograniczone prawo rzeczowe do sprzętu. Strona skarżąca nie była uprawniona do ograniczenia potencjalnych wykonawców przez żądanie wykazania tytułu prawnego do sprzętu w postaci prawa własności lub ograniczonego prawa rzeczowego. Z przepisu § 1 rozporządzenia z 19 maja 2006 r. nie wynika prawo do żądania od wykonawców aktu własności lub aktu potwierdzającego ograniczone prawo rzeczowe do sprzętu.

Za prawidłowe Naczelny Sąd Administracyjny uznał również stanowisko Sądu I instancji oraz Instytucji Zarządzającej, zgodnie z którym zapis punktu 7.2.4. SIWZ, dotyczący powinności posiadania przez wykonawcę własnego laboratorium lub zawartej umowy z laboratorium wykonującym usługi, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1 p.z.p. Zasadnie podkreślono w tym zakresie, że treść § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z 19 maja 2006 r. wprowadza możliwość żądania od wykonawców wykazu narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje wykonawca. Tymczasem wbrew powyższej regulacji, w punkcie 7.2.4. jest mowa o posiadaniu laboratorium. Stworzenie wymogu posiadania własnego laboratorium lub umowy zawartej z laboratorium ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia. Zasadnym jest bowiem twierdzenie, że mogli istnieć wykonawcy dysponujący laboratorium, lecz nieposiadający własnego laboratorium ani umowy zawartej z laboratorium.

Zapis punktu 7.2.4. uniemożliwiał zatem ubieganie się o wykonanie zamówienia takim wykonawcom oraz naruszał zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny podzielił pogląd WSA, iż powyższe naruszenie przez Powiat zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych i stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za chybiony. Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Celem normy zawartej w tym przepisie jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę.

Powyższe unormowania (art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 p.z.p.) prowadzą do wniosku, że zastrzeżenie złożenia dokumentów, których zamawiający Powiat Z. nie mógł wymagać od potencjalnych oferentów, należało potraktować de facto jako niedozwolone. Dlatego też działanie zamawiającego Powiatu było w sposób oczywisty nieprawidłowe i doprowadziło do nieuprawnionego wyeliminowania tych oferentów, którzy mogli zgłosić swój akces w postępowaniu lecz tego nie uczynili mimo, że spełniali warunki przystąpienia do przetargu. Tym samym, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, ocena zarzutów skargi kasacyjnej co do naruszenia art. 98 pkt 2, art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt u.f.p., prowadzi do wniosku, że są one niezasadne.

Rozporządzenie Nr 1083/2006 wprowadza definicję "nieprawidłowości" w art. 2 pkt 7, wskazując, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast art. 70 ust. 1 tego rozporządzenia wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych. Instytucja korygowania nieprawidłowości została sprecyzowana zaś w art. 98 powołanego rozporządzenia.

W ust. 2 tego przepisu postanowiono, że Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Co do zasady wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Wyliczenie wartości korekty dokonywane jest w dwojaki sposób, a mianowicie, przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową zaś stosuje się w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru (por. J. Jaśkiewicz. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Komentarz. Lex/el.2013, do art. 26 tej ustawy).

Z powyższego wynika zatem, że do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej z tytułu finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W świetle przedstawionych okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny zarzuty naruszenia prawa materialnego uznał za nieuzasadnione.

Przechodząc do omówienia zarzutów naruszenia przepisów postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że Sąd I instancji nie mógł naruszyć regulacji art. 135 p.p.s.a., zgodnie z którą sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z treści przywołanego przepisu wynika jednoznacznie, że ma on zastosowanie tylko w razie uwzględnienia skargi - podstawą do jego zastosowania jest bowiem stwierdzenie przez sąd, że nie tylko akt lub czynność bezpośrednio do sądu zaskarżone, ale także akt lub czynność poprzedzająca wydanie zaskarżonego aktu lub podjętej czynności naruszyły przepisy prawa materialnego lub procesowego (por. wyrok NSA z dnia 23 sierpnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1678/11, dostępny: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Tymczasem w rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji skargę oddalił.

Dodatkowo należy podkreślić, że kontrolowane przez Sąd I instancji decyzje zostały wydane w postępowaniu, które zostało przeprowadzone zgodnie ze standardami procedury administracyjnej. WSA w Łodzi, oddalając rozpatrywaną skargę, nie złamał wytykanych mu przepisów postępowania, tj. art. 151 p.p.s.a w zw. z art. 6, art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. Zasadnie podkreślono w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że w niniejszej sprawie nie może być mowy o naruszeniu zasady zaufania ponieważ wyniki wcześniejszych kontroli IZ (w tym jednej ex ante) nie mogą konwalidować naruszeń prawa jakich dopuścił się Beneficjent i zwalniać go od odpowiedzialności za działania niezgodne z prawem. NSA podziela pogląd wyrażony w zaskarżonej decyzji, a zaakceptowany przez Sąd I instancji, że Instytucja Zarządzająca jest uprawniona do weryfikacji wyników przeprowadzonych przez siebie kontroli.

Zarzuty skargi kasacyjnej odnoszące się w tym zakresie (w uzasadnieniu tego pisma procesowego) także do zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 i art. 2 Konstytucji RP nie są zasadne.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W tym kontekście należy wskazać, iż w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1485/11, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i - w razie kontroli instancyjnej - Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (por. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 1751/11, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji realizuje powyższe wymagania. Wynika z niego, jaki stan faktyczny został w tej sprawie przyjęty przez Sąd, dokonano też jego oceny, jak również zawarto rozważania dotyczące wykładni i zastosowania art. 25 ust. 1 p.z.p oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

To, że strona skarżąca nie zgadza się z dokonaną przez Sąd oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie uprawnia do czynienia takiego zarzutu. Za pomocą tego zarzutu nie można bowiem zwalczać zaaprobowanej przez Sąd podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, czy też stanowiska co do wykładni lub zastosowania prawa materialnego (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 lipca 2012 r., I FSK 1467/11 oraz z dnia 13 maja 2013 r., II FSK 358/12, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), a taką próbę podejmuje strona skarżąca kasacyjnie, polemizując ze stwierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Mając to wszystko na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.