Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 31 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 1076/17

Uzasadnienie

I. Wyrokiem z dnia 17 listopada 2016r., sygn. akt III SA/Wr 913/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę A. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] czerwca 2016r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach.

II. W dniu [...] grudnia 2014r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu strony skarżącej w Ś. – "[...]", w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W jej wyniku stwierdzili, iż na miejscu znajdują się trzy, aktywne urządzenia do gier, podłączone do sieci, gotowe do gry, dostępne dla klientów, a przesłuchani świadkowie (właściciel lokalu i pracownik) zeznali, że na urządzeniach grano, a automaty wypłacały wygrane. Skarżąca oświadczyła, że dwa automaty są własnością "A." a jeden – B. sp. z o.o. Kontrolujący, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poddali przedmiotowe urządzenia eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., iż gra na nich wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540), zwanej u.g.h. Lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h. Kontrolowany nie posiadał koncesji/zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, jak również poświadczenia rejestracji urządzenia wymaganego przepisami u.g.h. Z umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] lipca 2014r., zawartej pomiędzy skarżącą, prowadzącą działalność gospodarczą w wymienionym lokalu, oraz B. sp. z o.o. wynika, iż wynajęła ona tej spółce – 3 m2 powierzchni w swoim lokalu, w celu prowadzenia przez tę spółkę gier, w tym na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a z umowy dzierżawy - zawartej z A. P. prowadzącym działalność gospodarczą pod wymienioną firmą A. w dniu [...] grudnia 2014r. - że przedmiotem była dzierżawa 3 m2 powierzchni lokalu strony skarżącej pod instalację urządzeń do gier.

Z tych względów Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z dnia [...] marca 2016r. nałożył, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. kary pieniężnej w łącznej wysokości 36.000 zł (po 12.000,00 zł od każdego urządzenia) w związku z eksploatacją automatów do gier poza kasynem gry.

Utrzymując w mocy tę decyzję - Dyrektor Izby Celnej uznał, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Podmiot realizujący te działania, może być uznany za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Z umów zawartych z właścicielami automatów wynika, że skarżąca zapewniała dostęp do automatu graczom oraz innym osobom wskazanym przez właściciela automatu np. serwisantom; dostarczała do automatów energię elektryczną i ponosiła wszelkie opłaty z tytułu eksploatacji automatów; powiadamiała Policję o wszelkich zdarzeniach w przypadku włamania lub niewłaściwej eksploatacji automatów przez osoby trzecie; pobierała opłatę za najem; partycypowała w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów; zobowiązana była zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych - otwieranie lokalu, obsługa graczy; otwierała i zamykała urządzenia; posiadała kontakt z serwisem; posiadała poufne informacje o przychodach z automatu; reprezentowała właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu. Zdaniem Dyrektora, z treści umowy wynika zatem, że w odniesieniu do automatów umieszczonych w prowadzonej przez siebie restauracji spełniała ona rolę "urządzającego gry" na automacie.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy, zdaniem Dyrektora, nie budził wątpliwości co do tego, że pomiędzy skarżącą a B. sp. o.o. oraz A. istniał stosunek zobowiązaniowy w postaci umowy, która de facto wskazywała na oddanie we władanie automatu. Zgodnie z zasadą swobodnej i logicznej oceny materiału dowodowego uznał on, że strona skarżąca była "urządzającym gry", bowiem bez czynności wykonywanych przez nią nie byłoby możliwe eksploatowanie urządzenia w miejscu wynajmu.

Dyrektor wyjaśnił również, że z eksperymentu, jak i opinii biegłego sądowego wynika, że badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej.

III. Oddalając skargę A. K. na tę decyzję - Sąd I instancji podkreślił, że problematykę wykładni normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz zagadnienie jego stosowania, które budziły rozbieżności w orzecznictwie, przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, iż: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu tej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Sam w sobie nie kwalifikuje się on bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE.

W tej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 i art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu.

Sąd I instancji podkreślił, że uchwała ta – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Sąd orzekający w tej sprawie, podzielił jednak w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jak też w całości zaakceptował argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. Odmienne stanowisko skarżącej, usiłujące podważyć prawidłowość poglądu wyrażonego w tej uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie mogło zatem mieć znaczenia dla oceny tej grupy zarzutów.

Tym samym zarzut wadliwego przypisania osobie fizycznej, która nie dysponuje zezwoleniem bądź koncesją (jak strona skarżąca) statusu "osoby urządzającej gry na automatach" w kontekście samego brzmienia oraz wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 i art. 14 ust. 1 u.g.h. - nie może się ostać.

Za nieuprawniony Sąd I instancji uznał również zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., przez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

Sąd wskazał, że organy celne nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Tymczasem przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. P 4/14, wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.h. Wyrokiem z dnia 21 października 2015r., P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł też, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Zdaniem Sądu I instancji organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Ustalenia dokonane na podstawie przeprowadzonego eksperymentu oraz pozyskanej opinii biegłego sądowego pozwoliły organom na trafne przyjęcie, że automat zezwalał na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a automat wypłacał wygrane pieniężne.

Po zdefiniowaniu pojęcia "urządzający gry" - Sąd I instancji stwierdził, że żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje wyraźnie (w stanie prawnym obowiązującym w dacie orzekania przez organy celne) zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust.

5) u.g.h. Za niewystarczającą (dla przypisania skarżącemu statusu podmiotu co najmniej współurządzającego gry hazardowe na automatach) Sąd uznał samą tylko okoliczność zawarcia takiej umowy. Nie zaprzeczył jednak, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować. Jak wynika z postanowień umów strona skarżąca zapewniała możliwość podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz udostępnianie ich do używania przez klientów lokalu. W każdym przypadku uszkodzenia lub ingerencji w stosunku do urządzenia osób trzecich miała obowiązek informowania właściciela automatu oraz Policji, przychód z działalności objęty był zasadą poufności; skarżąca przechowywała klucze do urządzenia umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. Była także uprawniona do używania kluczy na zasadach i warunkach określonych przez podmiot serwisujący.

Zdaniem Sądu, z przywołanych, dosłownych postanowień umów wynika, że "celem" umów a zarazem "zgodnym zamiarem stron" było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu najmu, czy dzierżawy uregulowanego przepisami art. 680, art. 693 i n. k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.).

1. IV. Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła A. K., zaskarżając ten wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca kasacyjnie:

1. I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzuciła naruszenie prawa materialnego:
2. 1. przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";
3. 2. również art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny, zwanej k.c., w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. oraz art. 693 § 1 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umów zawartych pomiędzy skarżącą a B. sp. z o.o. oraz A., a tym samym nieuprawnionego przyjęcia, że z umów tych wynikają dla skarżącej prawa i obowiązki sytuujące skarżącą jako "urządzającego gry", istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu lub dzierżawy powierzchni, w tym zwłaszcza: czerpanie korzyści z umów w postaci zryczałtowanego czynszudostarczanie energii elektrycznej,zgoda na zamontowanie na wydzierżawionej powierzchni automatu,możliwość dostępu do wydzierżawionej powierzchni nieograniczonej liczbie osób, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą samoistnie o podejmowaniu przez skarżącej jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu (dzierżawy), podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;
4. 3. niezależnie także art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz tych przepisów dyrektywy nr 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy nr 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;
5. II. nadto na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a., zarzuciła mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. poprzez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli skarżącej A. K. w niniejszym postępowaniu, w tym zwłaszcza oparcie się przez organy oraz Sąd wyłącznie na literalnym brzmieniu obu umów.

Uwzględniając powyższe zarzuty, skarżąca kasacyjnie wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie; o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.; oraz o zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.

1. V. W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. wniósł o przeprowadzenie rozprawy, oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie od strony skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
2. VI. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Spór w tej sprawie sprowadza się do prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta odpowiada prawu. Źródło tego sporu tkwi w odmiennej ocenie okoliczności faktycznych sprawy oraz skuteczności przepisów u.g.h. Sąd I instancji, a poprzednio organy celne, uznały, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził, że skarżąca kasacyjnie jest podmiotem "urządzającym gry" poza kasynem gry, gdyż zawarta umowa/dzierżawy nie jest klasyczną umową najmu/dzierżawy z uwagi na nałożone na skarżącą obowiązki wykraczające poza zakres tego rodzaju umowy, a wskazujące na aktywny udział skarżącej w procederze urządzania gier. Zdaniem Sądu I instancji przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i nie występuje z art. 14 u.g.h. w takim związku, że techniczny tego ostatniego wpływa na bezskuteczność tego pierwszego.

Skarżący kasacyjnie z kolei twierdzi, że jako podstawę ustaleń przyjęto wyłącznie fakt najmu/dzierżawy części powierzchni lokalu, a z umowy najmu/dzierżawy nie wynikają obowiązki skarżącej wskazujące na jego zaangażowanie w "urządzanie gier", zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest pobawiony skuteczności i nie może stanowić podstawy wymierzenia kary pieniężnej wobec jego związku z technicznym art. 14 u.g.h.

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. zarzut pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, nie zasługuje na uwzględnienie.

W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że skarżący kasacyjnie zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez - jak wprost stwierdza - "błędną wykładnię pojęciaw świetle okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gry". Wobec tak sformułowanego zarzutu konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie postaci, w jakiej skarga kasacyjna zarzuca naruszenie tego przepisu. Skargę kasacyjną można bowiem oprzeć na zarzucie błędnej wykładni prawa, błędnym jego zastosowaniu albo na obu tych postaciach naruszenia jednocześnie. Analiza uzasadnienia skargi kasacyjnej dowodzi w sposób niebudzący wątpliwości, że naruszenia tych przepisów skarżąca kasacyjnie upatruje w błędnym rozumieniu przez Sąd I instancji pojęcia "urządzającego gry", powołując się na całokształt regulacji u.g.h. i dokonując obszernej analizy pojęcia "urządzający gry" wywodzi bowiem, iż samo wynajęcie powierzchni pod instalację automatu do gier hazardowych nie uprawnia do uznania podmiotu za urządzającego gry w rozumieniu u.g.h.

Pomimo więc odwołania w treści zarzutu kasacyjnego także do okoliczności faktycznych - jednakże bez wskazania w uzasadnieniu jakichkolwiek okoliczności faktycznych mających potwierdzać pogląd skargi kasacyjnej - przyjąć należało, iż skarżąca kasacyjnie zarzuca przede wszystkim mylne rozumienie przez Sąd I instancji pojęcia "urządzający gry" poprzez uznanie, że samo zawarcie umowy najmu powierzchni jest wystarczające do jej uznania za urządzającego gry. Wobec tego w tej postaci - zasadniczo - Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał ten zarzut kasacyjny, chociaż w drugim zarzucie kasacyjnym skarżąca zakwestionowała wadliwe odczytanie przez Sąd I instancji umowy najmu, co wskazuje na wadliwą ocenę umowy, a co podlega rozpoznaniu w ramach tego drugiego zarzutu. Nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu kasacyjnego, a więc wbrew wymogom ustawowym skargi kasacyjnej, rodzi co prawda niebezpieczeństwo wadliwego rozumienia intencji strony skarżącej przez Sąd kasacyjny, niemniej jednak strona - formułując wadliwie zarzut kasacyjny - musi liczyć się z taką ewentualnością i konsekwencjami niezrozumienia jej faktycznych intencji przez Sąd kasacyjny.

Rozpoznając tak doprecyzowany zarzut kasacyjny Sąd kasacyjny stwierdza, że Sąd I instancji nie sformułował w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zarzucanego mu poglądu, że "urządzającym gry" jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier. Wręcz przeciwnie, Sąd I instancji swoje stanowisko oparł na niepodważonych skargą kasacyjną okolicznościach faktycznych, które wywiódł ze zgromadzonego materiału dowodowego, przede wszystkim zaś z umów łączącej skarżącą z A. i B. sp. z o.o., a które pozwalały uznać za prawidłowe stanowisko organów co do zasadności przypisania skarżącej odpowiedzialności za wymieniony delikt.

Nie sposób zatem zarzucić Sądowi I instancji naruszenia prawa w sposób wskazywany w analizowanym zarzucie kasacyjnym, co już czyni skargę kasacyjną nieskuteczną. Niemniej jednak zauważyć trzeba, że na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.

Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za "urządzającego gry" na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. np. wyroki NSA z dnia: 9 listopada 2016r., sygn. akt II GSK 2736/16; 20 kwietnia 2017r. sygn. akt II GSK 5233/16).

Uwzględniając powyższe, za trafne należy uznać stanowisko Sądu I instancji, z którego wynika, że w rozpatrywanej sprawie organy dokonały niezbędnych ustaleń oraz prawidłowej ich oceny, uznając skarżącą za "urządzającego gry" na spornych automatach. Pomimo nieco różnej treści poszczególnych umów najmu i dzierżawy można generalnie sformułować tezę, że skarżąca nie tylko zapewniła powierzchnię niezbędną do wstawienia spornych automatów w kontrolowanym lokalu i umożliwiła ich zainstalowanie i eksploatację, ale także pobierała z tytułu najmu i dzierżawy powierzchni czynsz miesięczny określony w stałej kwocie 200zł. W przypadku jednej z umów zawartych z A. oraz umowy z B. sp. z o.o. czynsz został wprost powiązany z faktycznym użytkowaniem powierzchni. W pierwszym z tych przypadków był należny w przypadku użytkowania wynajętej powierzchni, a w razie niemożności użytkowania powierzchni obniżany był proporcjonalnie do dni użytkowania powierzchni, gdy zaś okres nieużytkowania był większy dzierżawca był zwolniony z opłaty.

W drugim zaś spółka zobowiązała się płacić czynsz w tych miesiącach, w których będzie na wynajętej powierzchni eksploatować automaty do gier. W przypadku umowy z B. sp. z o.o. czynsz został co prawda również określony na 200 zł miesięcznie, lecz jednocześnie przychód stanowiący podstawę ustalenia wysokości tego czynszu został określony jako różnica między wpłatami do automatu a wypłatami automatu, a nadto postanowiono, że kwota uzyskana w wyniku zastosowanego procentu od przychodu stanowi kwotę brutto, należnego czynszu. Powyższy sposób ustalenia czynszu - wbrew kwotowemu określeniu wysokości czynszu – wskazuje jednak na inny sposób określenia wysokości czynszu niż w sposób stały. Skarżąca kasacyjnie w przypadku każdej zawartej umowy niezależnie od kontrahenta miała świadomość udziału w rodzaju działalności, skoro celem zawarcia tych umów było udostępnienie części lokalu pod zainstalowanie w nim m.in. automatów do gier i gier losowych, a w przypadku umowy z B. sp. z o.o. wprost stwierdzono, że spółka ta prowadzi działalność na "automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych".

Sąd I instancji dostrzegł też, a co znajduje potwierdzenie w treści wszystkich umów, że o każdym przypadku uszkodzenia lub ingerencji w stosunku do urządzenia osób trzecich skarżąca miała obowiązek informowania właściciela automatu oraz Policji, a przychód z działalności był objęty zasadą poufności, nadto skarżąca - co wynika umowy z B. sp. z o.o. - przechowywała klucze do urządzenia umożliwiające jego otwarcie oraz używania opcji serwisowych; jak i była uprawniona do używania kluczy na zasadach i warunkach określonych przez podmiot serwisujący. Do niektórych umów zawartych z A. załączone zostało oświadczenie właściciela automatów skierowane do organów celnych, a dotyczące zatrzymania urządzeń lub oświadczenie skarżącej o zapoznaniu się z opinią prawną w sprawę notyfikacji przepisów u.g.h. oraz że posiada ona pozytywną wiedzę z zakresu objętego tą opinią. W umowie z B. sp. z o.o. skarżąca zobowiązała się nie udostępniać lokalu innym spółkom lub podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach, chyba że podmiot zostanie wskazany przez B. sp. z o.o.

Do umowy z B. sp. z o.o. została załączona instrukcja postępowania dla wynajmującego i personelu w przypadku ingerencji osób trzecich i organów administracji w stosunku do urządzenia, w tym zobowiązała się do czuwania nad prawidłowością czynności dokonywanych przez funkcjonariuszy. Sama skarżąca przyznała też, że włączała i wyłączała automaty. Również zatrudniona w lokalu pracownica zeznała, że do jej obowiązków należało po otwarciu lokalu włączania automatów, a na koniec pracy ich wyłączanie. Skarżąca w razie braku bilonów w automacie dzwoniła - jak wyjaśniła - do serwisanta, który uzupełniał bilon i regulował wygraną. Powyższe czynności niewątpliwie wykraczają poza zakres obowiązków wynikających z typowej umowy dzierżawy/najmu i wskazują na aktywny udział skarżącej kasacyjnie w urządzaniu gier hazardowych, co wyczerpuje przesłankę "urządzającego grę", rozumianą szeroko jako ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, a obejmującą zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (tak np. wyrok NSA z dnia 11 września 2018r., II GSK 5556/16). W konsekwencji dokonana przez Sąd I instancji subsumpcja zachowania skarżącej pod regulację wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest prawidłowa.

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 65 k.c. w zw. z art. 659 § 1 i § 2 k.c., tj. zarzut pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, również nie jest zasadny.

Rozpoznając ten zarzut Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w konsekwencji oceny zarzutu pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, pozostającego w funkcjonalnym związku z analizowanym tu zarzutem, przyjąć należy za uzasadniony wniosek, że "celem" wymienionych umów, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy najmu czy dzierżawy powierzchni lokalu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącej oraz automatu do gier stanowiącego własność najemcy czy dzierżawcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na tych automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 września 2016r., sygn. akt III SA/Wr 71/16).

W konsekwencji, nie sposób więc zasadnie przypisać Sądowi I instancji oraz organom administracji naruszenia prawa poprzez przypisanie skarżącej odpowiedzialności za urządzanie gier na spornych automatach poza kasynem gry. Niezależnie od tego podnieść też trzeba, że zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulują przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017r. poz. 201). Działając zgodnie z tymi przepisami, organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd I instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a jedynie - prawidłowo zresztą - zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego. Zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię tych przepisów skarżąca kasacyjnie nie zauważa także tego, że sądy administracyjne nie stosują przepisów prawa cywilnego, a ustalenie treści umowy, w tym wzajemnych obowiązków stron umowy oraz celu i zgodnego zamiaru stron, stanowi element ustaleń faktycznych i ich oceny.

W tym zakresie skarga kasacyjna nie zarzuca jednakże naruszenia przepisów prawa procesowego. W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji nie dokonywał zatem - wbrew sugestii uzasadnienia skargi kasacyjnej - wykładni umowy dzierżawy, a jedynie oceniał wynikające z niej okoliczności w kontekście definicji "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji nawet nie przywoływał przepisów art. 65 § 1 i § 2 w zw. z art. 659 § 1 i § 2 k.c., w konsekwencji nie mógł dopuścić się ich naruszenia w sposób wskazywany w skardze kasacyjnej. Odwołał się on natomiast do art. 680, art. 693 i n. k.c., lecz wyłącznie celem oceny konsekwencji prawnych zawartych umów w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym zakresie więc skarga kasacyjna nie została skierowana przeciwko przyjętej w zaskarżonym wyroku podstawie prawnej. Z całokształtu rozważań uzasadnienia wyroku wynika również, że Sąd I instancji nie miał najmniejszych wątpliwości co do treści postanowień umowy.

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. zarzut pkt II ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej, nie podważa prawidłowości zaskarżonego wyroku.

Rozpoznając ten zarzut Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, posiadającą cechy sankcji prawnofinansowej, stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego, związaną z prewencją i restytucją niepobranych należności podatkowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). W przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust.1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie.

W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały NSA odwołał się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu.

W konsekwencji powyższego, w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela ten pogląd prawny, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale co do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach, a na jego gruncie penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W korespondencji do powyżej przywołanych argumentów, należy także podnieść, że – jak wyjaśniono to w uchwale w sprawie II GPS 1/16 niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015r. w sprawie C – 98/14 (pkt 98) – nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 oraz C – 217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 oraz C – 217/11 C-213/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości – właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych.

To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może – lecz nie musi – skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...) (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 ora art. 191 o.p., tj. zarzut pkt II petitum skargi kasacyjnej, również nie jest skuteczny.

Rozpoznając ten zarzut kasacyjny - Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że objęte tym zarzutem przepisy mają charakter procesowy, co oznacza, że nie każde ich naruszenie, lecz - co wynika z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - tylko takie naruszenie które miało wpływ na wynik sprawy może doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. W konsekwencji takiej regulacji prawnej skarżąca kasacyjne obowiązana była w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zawrzeć argumentację wykazującą związek między zarzucanym naruszeniem prawa procesowego a wynikiem rozstrzygnięcia. Prawidłowe sformułowanie zarzutu kasacyjnego naruszenia prawa procesowego nie może sprowadzać się wyłącznie do wskazania numerów naruszonych przepisów, ale również wymaga wskazania na czym polega naruszenie tych przepisów i jakich konkretnie wadliwości dopuścił się Sąd I instancji, a poprzednio organy. W tym zakresie skarga kasacyjna zawiera braki.

Zarzut naruszenia prawa procesowego nie zawiera również uzasadnienia. Nie sposób więc ustalić na czym - zdaniem skarżącej kasacyjnie - polega deficyt materiału dowodowego w sprawie, a w konsekwencji czy mogło ono mieć wpływ na wynik sprawy. Jedynie na podstawie treści zarzutu kasacyjnego można ustalić, że skarżąca kasacyjnie zarzuca Sądowi I instancji aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli skarżącej kasacyjnie w procesie urządzania gier i oparcie się przez organy wyłącznie na literalnym brzemieniu obu umów. Podnieść jednakże trzeba, że w tej sprawie materiał dowodowy obejmuje nie tylko umowy najmu i dzierżawy, ale równie zeznania skarżącej i jej pracownicy. Tym bardziej więc trudno zrozumieć tak sformułowany zarzut naruszenia prawa procesowego. Wskazane wady konstrukcyjne zarzutu kasacyjnego uniemożliwiają jego merytoryczną ocenę, a w konsekwencji ocenę prawidłowości zaskarżonego wyroku w tym aspekcie.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.