Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 12 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 1102/14

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 8 stycznia 2014 r. oddalił skargę R. T. Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2013 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym:

Skarżąca spółka wnioskiem z dnia 20 lutego 2013 r. wystąpiła o przedłużenie na kolejne sześć lat zezwolenia z dnia 27 sierpnia 2007 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego udzielonego jej przez Dyrektora Izby Skarbowej we W..

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił spółce przedłużenia zezwolenia.

Objętą skargą decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie wskazując na treść art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., który to przepis uniemożliwia przedłużenie ważności zezwolenia. Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., organ wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1, stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Trybunał natomiast nie przesądził tej kwestii, uzależniając uznanie tych przepisów za podlegające notyfikacji od ustalenia przez sąd krajowy, czy unormowania te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie organu, przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące udzielania zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, łącznie z unormowaniami przejściowymi odnoszącymi się do kwestii zezwoleń, stanowiły niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży - niedyskryminacyjne selling arrangments. Automaty nie stanowiły, zdaniem organu, jednolitego produktu, lecz są grupą urządzeń o różnych cechach i parametrach technicznych, przy czym mają one jedynie niektóre cechy wspólne (określoną wysokość stawki i wygranej za jedną grę). Taka grupa automatów może być wykorzystywana zarówno w grach o niskich, jak i wysokich wygranych. Niewielkie i niekosztowne zmiany parametrów (oprogramowania) tych urządzeń pozwolą na ich używanie w obowiązującym systemie prawnym.

Organ zauważył ponadto, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przejawem zastosowania przez krajowego ustawodawcę klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych ustawodawstwem unijnym.

Sąd I instancji oddalając skargę na tę decyzję, w pierwszej kolejności wskazał, że organ odniósł się do charakteru przepisów przejściowych w tym art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – czy przepisy te był przepisami technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji czy powinny być poddane notyfikacji.

Wskazał, że istota sporu sprowadzała się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 138 ust. 1 stosowany w związku z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, będący podstawą odmowy przedłużenia terminu do prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd I instancji podkreślił, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tą dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony. Przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

Uznał, że przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, o które oparta została zaskarżona decyzja, są kompleksowe i nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego. Przyjmując zaś, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, Sąd I instancji wskazał, że nie stwierdzono w nim, iż kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Chodzi zatem o ocenę stopnia wpływu, który ma być "istotny" a nie jakikolwiek. Nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Sąd zauważył, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych. Podzielił stanowisko organu oparte na licznych kontrolach takich urządzeń, że część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała faktycznie także wysokie wygrane, poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką, co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej. Liczne, stwierdzone, tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, a więc umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Zdaniem Sądu jeśli nawet część automatów i ich oprogramowania, wymagałaby modyfikacji, to nakład finansowy i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogły zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką było urządzanie gier hazardowych.

Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera, jego parametrów, nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach.

Sąd stwierdził, że skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach, poza kasynami, jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, to przepisy ustawy o grach hazardowych, zwłaszcza jej art. 138 ust. 1, nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości.

Za trafne Sąd I instancji uznał stanowisko organu w kwestii wpływu ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów do gier, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym, a ponadto na ograniczenie liczby automatów wpłynęły również inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych.

Reasumując tę cześć rozważań, Sąd I instancji stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Sąd zauważył ponadto, że organ nie mógł rozstrzygnąć zgodnie z żądaniem zawartym we wniosku spółki również z powodu, że niemożliwym było przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie przepisów dotychczasowych. Sam fakt niedopełnienia powinności notyfikacji nie wskrzeszał bowiem poprzedniego aktu normatywnego, który został skutecznie wyeliminowany z obrotu prawnego. W sprawie nie mogły również znaleźć zastosowania unormowania obowiązującej ustawy, albowiem żaden z jej przepisów, w szczególności art. 49, nie obejmuje swym zakresem możliwości przedłużania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Skarga kasacyjną spółka z o.o. R. T. zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1. I. prawa materialnego (w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 1 Prawa o ustroju sądów administracyjnych) – prawa wspólnotowego:
2. 1. art. 8, art. 9 w szczególności ust. 7 in fine i art. 10 w szczególności ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE w zw. z:
3. - art. 138 ust. 1 w zw. z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych;
4. - regułami wykładni i stosowania prawa wyrażonymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości UE w następujących sprawach:
5. a. z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11;
6. b. z dnia 21 kwietnia 2005 r, w sprawie C- 267/03;
7. c. z dnia 4 czerwca 2009 r., w sprawie C- 109/08;
8. d. z dnia 30 kwietnia 1996 r., w sprawie C- 194/94;
9. e. z dnia 5 czerwca 2007 r., w sprawie C- 170/04;
10. f. z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C- 103/88;
11. g. z dnia 11 lipca 2002 r., w sprawie C- 62/00
12. - poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że przepisy techniczne co do zasady nie podlegają notyfikacji, w sytuacji gdy występuje pilna potrzeba wprowadzenia regulacji prawnej przez ustawodawcę krajowego;
13. - poprzez ich oczywiście błędne zastosowanie i przyjęcie, że w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki wyłączające co do zasady obowiązek notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych w postaci pilnej potrzeby ustawodawczej bądź to implementacji prawa wspólnotowego;
14. - poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w nim wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach oraz uznanie mocy prawej i skuteczności tego przepisu, pomimo, że z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;
15. 2. art. 34 TFUE (określający zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 (określający zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TFUE (w zw. z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 138 ust. 1 ustawy o grach nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości;
16. II. prawa materialnego (w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 1 Prawa o ustroju sądów administracyjnych) – przepisów Konstytucji RP:
17. 1. art. 2, art. 7, art. 9, art. 91 ust. 1, 2 I 3 Konstytucji (określające zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w zw. z:
18. - art. 2 Traktatu akcesyjnego;
19. - art. 138 ust. 1 (w zw. z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1 i 2) ustawy o grach;
20. - oraz w związku z przepisami prawa wspólnotowego i regułami jego wykładni wskazanymi w punkcie I.1 niniejszej skargi;
21. - poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust.1 ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, że z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;
22. 2. art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatywy ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w zw. z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) – poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;
23. 3. art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 2 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w zw. z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczy;
24. 4. ewentualnie niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów Konstytucji RP w zw. z art. 193 Konstytucji i obowiązującą hierarchią źródeł prawa (określoną w art. 7, art. 8, art. 9 i art. 91 Konstytucji) i w sytuacji niegodności art. 138 ust. 1 ustawy o grach z Konstytucją RP zaniechania skierowania pytania do Trybunału Konstytucyjnego w przedmiocie jego niezgodności z Konstytucją RP;
25. III. prawa materialnego – art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w zw. z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) – poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych punktach I oraz II);
26. IV. przepisów postępowania:
27. 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub ewentualnie c) oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 210 § 14, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej – mające istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach, mimo że przepis ten oczywiście narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych w punktach I i II) w szczególności w świetle obiektywnych danych, w tym dostępnych organowi z urzędu lub które organ winien ustalić z urzędu w celu wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego, a w konsekwencji nie uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. i przyjęcie, że sposób procedowania, ustalenia faktyczne i prawne organu administracji oraz niespójne i wadliwe uzasadnienie decyzji były prawidłowe;
28. 2. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez oczywiście niespójne uzasadnienie wyroku, w szczególności w zakresie przyjmowania sprzecznych twierdzeń co do istnienia regulacji prawa wspólnotowego w zakresie gier hazardowych (która miałaby być implementowana przepisami ustawy o grach w sposób nie wymagający notyfikacji przepisów technicznych);
29. 3. art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie za twierdzenia udowodnione i prawdziwe nieprawidłowości funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych pomimo, że twierdzenia te, zwłaszcza wobec skarżącej nie miały żadnej podstawy dowodowej ani nie są okolicznościami notoryjnymi.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we W. oraz o zasadzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Spółka wniosła ponadto, w przypadku zaistnienia wątpliwości w zakresie prawidłowej wykładni przepisów prawa wspólnotowego – zwrócenie się przez NSA do Trybunału Sprawiedliwości UE z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu UE: "Czy art. 1 pkt 4, art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie przez Państwo Członkowskie do przepisów dyrektywy 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego przepisów technicznych (art. 138 ust. 1 ustawy o grach w zw. z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) bez ich uprzedniej notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów i bezpośrednim obowiązkiem odmowy jego stosowania przez sąd krajowy?".

Zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 138 ust. 1 (w zw. z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) z Konstytucją RP:

1. 1. "Czy przepis przejściowy art. 138 ustawy o grach (w zw. z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) jest zgodny z art. 2, art. 7, art. 9, art. 91 i art. 123 ust. 1 Konstytucji RP – w związku z rażącym naruszeniem prawa wspólnotowego (wskazanego w punkcie I.1. petitum niniejszej skargi) oraz procedury legislacyjnej, tj. bez przeprowadzenia uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych, bez przeprowadzenia rzeczywistych konsultacji społecznych oraz faktycznego trybu pilnego ścieżki legislacyjnej?";
2. 2. "Czy przepis przejściowy art. 138 ust.1 ustawy o grach (w zw. z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) jest zgodny z art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 1 Konstytucji RP, w związku z tym, że przepis ten wprowadza nieproporcjonalny, bezwarunkowy zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji oczywistego braku rzeczowych ku temu podstaw i oczywistego braku konieczności ochrony innych niż wolność działalności gospodarczej wartości konstytucyjnych, a także braku rzeczywistej analizy potrzeby integracji w wolność działalności gospodarczej?".

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Skarżąca kasacyjnie spółka pismami procesowy z dnia: 28 września 2015 r., z dnia 30 października 2015 r. i z dnia 3 grudnia 2015 r. przedstawiła dodatkowe argumenty do sformułowanych w skardze kasacyjnych zarzutów. Nadto pismem procesowym z dnia 25 listopada 2015 r. wniosła o zawieszenie postępowania w tej sprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a.: "do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego, z którym zwrócił się do niego Sąd Okręgowy w Ł. w sprawie o sygn. akt: V Kz 142/15."

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w W., co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie.

Analiza środka odwoławczego prowadzi do wniosku, że zarzuty skargi kasacyjnej zostały skonstruowane na obu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Istota zarzucanych naruszeń, które ze względu na ich sposób sformułowania i argumentowania trzeba rozpatrzeć łącznie, sprowadza się do tego, że Sąd pierwszej instancji wypowiedział się w sposób błędny co do technicznego charakteru art. 129 ust. 1 i 2, 138 ust. 1 (w zw. z art. 2, 3, 14 ust. 1, 117 ust. 1, 118 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) i w kontekście tego - do skutków braku ich notyfikacji. Zdaniem strony, naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż powołane przepisy - jako techniczne i nienotyfikowane - nie powinny być stosowane, a ich stosowanie przez organy administracji w tej sprawie spowodowało naruszenie wskazanych w analizowanej skardze kasacyjnej przepisów Konstytucji RP, prawa wspólnotowego i dorobku orzeczniczego TSUE (ETS).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak postawione zarzuty okazały się chybione. Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wniosków sformułowanych w skardze kasacyjnej, ponieważ nie powziął wątpliwości w zakresie prawidłowej wykładni przepisów prawa wspólnotowego lub Konstytucji RP w tej sprawie, dokonanych przez Sąd I instancji, który zaakceptował stanowisko organów w tej sprawie. Także wniosek o zawieszenie niniejszego postępowania nie znajduje w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienia. Przypomnieć należy, iż art. 125 §1 pkt 1 p.p.s.a. daje możliwość zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy sąd uzna, że rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania. Z sytuacją taką nie mamy do czynienia na gruncie rozpatrywanej sprawy w odniesieniu do postępowania przed TSUE zainicjowanego na skutek pytania skierowanego przez skład orzekający Sądu Okręgowego w Ł. w sprawie o sygn. akt V Kz 142/15.

Wskazać trzeba, iż kwestie prawne będące przedmiotem tego postępowania sądowoadministracyjnego były już wielokrotnie rozstrzygane przez Naczelny Sąd Administracyjny i orzecznictwo w tym zakresie Sądu II instancji prezentuje jednolitą linię orzeczniczą (por. wyroki NSA z: 25 maja 2016 r., II GSK 2816/14; 20 stycznia 2016 r., II GSK 3202/15; 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, 17 listopada 2015 r., II GSK 1712/15, 17 listopada 2015 r., II GSK 2539/15, 4 listopada 2015 r., II GSK 2358/15, 3 grudnia 2015 r., II GSK 2692/15). Fakt ten zresztą pozwala na posłużenie się rozważaniami i argumentami na ich poparcie zaprezentowanymi w tych wyrokach.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że bezzasadny okazał się w szczególności zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Powołany przepis może stanowić skuteczny zarzut kasacyjny wówczas, gdy uzasadnienie wyroku jest sporządzone w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. W takim bowiem przypadku wadliwość uzasadnienia może być uznana za naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji przedstawił w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn i na podstawie jakich przepisów zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Odniósł się między innymi do podnoszonej przez skarżącą kwestii technicznego charakteru wskazanych przepisów u.g.h., do dorobku orzeczniczego TSUE (ETS), w tym szeroko do wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, jak i do stanowiska organu co do spełnienia przesłanek zastosowania art. 165a §1 O.p., co umożliwiło przeprowadzenie kontroli instancyjnej stanowiska Sądu pierwszej instancji w kwestionowanym zakresie.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej przypomnienia wymaga, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym tych zezwoleń udzielono, według przepisów dotychczasowych. Powołany przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Z kolei przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatów do gier urządzanych w salonach gier, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Nie można podzielić stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten jako przepis przejściowy, spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h. - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami u.g.h. Mimo, że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to zakaz taki nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej.

Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W uzasadnieniu Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej". Jak trafnie zauważają sądy administracyjne w wskazanych wyżej wyrokach, ustalenia w tym zakresie stanowią kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie wymagają prowadzenia postępowania dowodowego. Bezzasadny okazał się wobec tego zarzut wydania zaskarżonego wyroku z naruszeniem art. 106 § 4 p.p.s.a.

W rozpatrywanej sprawie ocena taka musi uwzględniać fakt, że działalność spółki prowadzona była na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zatem trudno do niej byłoby odnosić pojęcie "przepisów technicznych". Skoro na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności. Natomiast takie jej ograniczenie, które polega na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bo nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby dla niego przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych.

Podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 (Podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat.) i 4 (Wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio.) ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia 27 sierpnia 2007 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. (Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.).

Jednak jak wyjaśniono, spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Przedłużenie dotychczasowego zezwolenia nie jest przede wszystkim dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach - podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 319/14, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jednocześnie podkreślić należy, że brak przepisów przejściowych, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę (co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie) albo odmowa ich zastosowania nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w przypadku drugiej spośród przywołanych sytuacji - niemożności ich zastosowania, nie byłoby podstaw do stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii należy zauważyć, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy tak, jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Pogląd ten został przez Naczelny Sąd Administracyjny zaaprobowany w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (pkt 3.1).

W konsekwencji nie można także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych, którym to argumentem także posłużyła się skarżąca kasacyjnie w pismach procesowych wymienionych wyzej. Należy bowiem podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy bowiem obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należy, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom. Stanowisko to, przy uwzględnieniu treści art. 129 ust. 1 u.g.h., w kwestii braku możliwości przedłużania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie zabrania zmian ustawodawczych (pkt 79).

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych.

Reasumując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły objęte zarzutami środka odwoławczego naruszenia przepisów prawa materialnego, powołanych przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, czy Traktatów unijnych, przepisów Konstytucji RP jak również bezpośrednio powiązane z nimi naruszenia przepisów postępowania.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.