Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 6 lipca 2011 r., sygn. akt II GSK 1184/11

Uzasadnienie

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 29 marca 2011 r., sygn. akt V SA/Wa 341/11, wydanym w sprawie ze skargi "E." Sp. z o.o. w P. na informację Ministra Gospodarki z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej, oddalono skargę.

Sąd pierwszej instancji ustalił następujący stan faktyczny sprawy:

W dniu 19 kwietnia 2010 r. "E." Spółka z o.o. w P., zwana dalej "spółką", złożyła w Ministerstwie Gospodarki, w ramach Działania 4.5: "Wsparcie inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki", Poddziałania 4.5.2: "Wsparcie inwestycji w sektorze usług nowoczesnych" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, wniosek o dofinansowanie nr [...]. Wniosek dotyczył realizacji projektu pt.: "Budowa i wyposażenie Innowacyjnego Centrum Badań Produktów Zaawansowanych Technologicznie i Rynkowo".

Pismem z dnia 14 października 2010 r. poinformowano spółkę o niezakwalifikowaniu jej wniosku do wsparcia finansowego. Według opinii ekspertów projekt ten nie spełnił wymogów merytorycznych obligatoryjnych w zakresie dwóch kryteriów:

1. • finansowych, tj.: "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinansowania projektu)";
2. • innowacyjności projektu, tj.: "Wskaźniki produktu i rezultatu są obiektywne i weryfikowalne, odzwierciedlają założone cele projektu, adekwatne dla danego rodzaju projektu ".

Odnosząc się do kryterium finansowego, zdaniem ekspertów, oceniający projekt nie osiąga obligatoryjnych wskaźników finansowych w całym okresie trwałości projektu, gdyż wskaźnik zadłużenia przekracza próg 60% w latach 2013-2015, wskaźnik rentowności sprzedaży osiąga wartość ujemną w 2013 r. oraz wskaźnik ROA nie przekracza progu 5% w latach 2013-2014. Omawiany projekt spełnia zatem trzy z czterech obligatoryjnych wskaźników jedynie w 2015 r., co nie stanowi przesłanki do uznania kryterium w zakresie obligatoryjnych wskaźników finansowych za spełnione. Zwrócono również uwagę na kondycję finansową przedmiotowej spółki. Będzie ona miała bardzo wysokie zadłużenie aż do 2015 r. Spółka jest podmiotem celowo powołanym do realizacji przedmiotowego projektu, nie osiągając przychodów z innych źródeł. Projekt ma zostać sfinansowany, m.in. z pożyczki udzielanej przez głównego udziałowca, tj. Spółkę E. Projekt opiera się na dwóch źródłach finansowania, tj. dofinansowaniu w ramach poddziałania 4.5.2 w kwocie 14.456.400 zł oraz na pożyczce od udziałowca w kwocie 14.938.280 zł. Spółka nie deklaruje własnych środków na przedmiotowy projekt.

Ponadto, jak ustalono, spółka w latach 2011-2014 będzie posiadała ujemny kapitał własny, co jest zagrożeniem dla kontynuacji działalności spółki. Natomiast spółka powinna dysponować dodatnim kapitałem własnym w każdym z okresów. Jako podmiot wysoko zadłużony narażona jest na problemy finansowe w sytuacji, gdy koniunktura w branży osłabnie bądź pojawią się negatywne losowe wydarzenia.

Przechodząc do kryterium innowacyjności, jak ustalono, spółka przedstawiła w projekcie wskaźniki realizacji celów, tj. liczbę nabytych aktywów trwałych, liczbę miejsc pracy, w tym w dziale B+R, liczbę nowych usług, utworzenie własnego działu B+R, wprowadzenie technologii środowiskowych, zmianę energochłonności, zmianę ilości zużycia wody, ograniczenie zużycia materiałów, liczbę nowych projektów. Dwa z ww. wskaźników rezultatu, tj. zmiana ilości zużycia wody i ograniczenie zużycia materiałów, odnoszą się do okresu wdrażania projektu i nie będą dotyczyły efektów wynikających z zakończenia projektu. Jak podkreślono, rezultat należy rozumieć jako bezpośrednie (dotyczące Wnioskodawcy) oraz natychmiastowe (mierzone po zakończeniu realizacji projektu lub jego części) efekty wynikające z dostarczenia produktu. Wskazano, że rezultat informuje o zmianach, jakie nastąpiły w spółce bezpośrednio po zakończeniu projektu.

Wskaźniki rezultatu mogą być przedstawiane za okres nie wcześniejszy niż wskaźniki produktu, bowiem zawsze są ich wynikiem. Podniesiono, że wskaźniki rezultatu, tj. zmiana ilości zużycia wody i ograniczenie zużycia materiałów, nie mogą być zakwalifikowane jako adekwatne dla danego rodzaju projektu.

W ocenie ekspertów wskaźnik liczby nowych projektów budzi poważne zastrzeżenia. W szczególności w tabeli wskaźników rezultatów brakuje tak oczywistego wskaźnika dla tego rodzaju przedsięwzięcia, jakim jest kwota przychodów ze sprzedaży wyników prac B+R.

W proteście, wnosząc o uchylenie rozstrzygnięcia i zakwalifikowanie wniosku do wsparcia finansowego, spółka zakwestionowała negatywną ocenę jej wniosku. Według spółki eksperci nie zastosowali się do zapisów "Przewodnika, po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013", zwanego dalej "Przewodnikiem", gdzie dla podmiotów bez historii finansowej, a takim podmiotem jest spółka, przewidziano szczególną procedurę oceny (l.p. 4 Przewodnika) i ona miała zastosowanie w sprawie. W ramach tej procedury normodawca nie przewidział dokonywania oceny w oparciu o wskaźniki, na które powołują się eksperci. Podkreślono, że bezpodstawność stosowania wskazanych wskaźników do wnioskodawcy wynika wprost z przytoczonej wyżej szczególnej procedury oceny projektu, gdzie zostało wskazane, że "Oceny dokonuje się na podstawie założeń i projekcji w biznes planie i modelu finansowym".

Zdaniem skarżącej spółki w 2015 r. osiągnie ona wymagane wskaźniki finansowe dla trzech z czterech ocenianych wskaźników, co stanowi przesłankę do uznania za spełnione kryterium w zakresie obligatoryjnych wskaźników finansowych.

Spółka nie zgodziła się również ze stanowiskiem organu co do jej kondycji finansowej, wskazując na planowane zwiększenie jej kapitału zakładowego.

Odnosząc się do uwag co do innowacyjności projektu według spółki zmniejszenie ilości wody będzie następować od roku 2013, natomiast ograniczenie zużycia materiałów budowlanych następować będzie w latach 2011-2012, co jest związane z logiką cyklu budowlanego. Nie można było wykazać tych elementów po okresie realizacji cyklu budowlanego, bowiem w ramach procesu inwestycyjnego wprowadzone będą technologie, systemy i rozwiązania organizacyjne istotnie zmniejszające użycie materiałów w porównaniu do tradycyjnego procesu budowlanego. Technologie, systemy i rozwiązania organizacyjne będą wpływały na oddziaływanie pro-środowiskowe projektu.

Jak podniosła spółka personel 21 osób jest w pełni wystarczający dla prawidłowego (zarówno pod względem jakości i zawartości projektów) zrealizowania zamierzonych działań. Obok stałego personelu badawczego zatrudnieni będą pracownicy zadaniowi (na podstawie umów cywilno-prawnych i zleceń komercyjnych). Ponadto, przewiduje się inne formy outsourcingu osób i usług.

Ustosunkowując się do zarzutu braku wskaźnika przychodów z działalności B+R, skarżąca spółka wskazała, że zarzut taki nie został wskazany w ocenie formalnej. Ponadto, wykazywanie tego wskaźnika w projekcie poświęconym działalności B+R, której celem jest utworzenie Centrum Badawczo-Rozwojowego i prowadzenie usług badawczo-rozwojowych (zakładka modelu finansowego: Model sprzedaży), jest zarzutem nielogicznym i bezzasadnym.

Pismem z dnia 24 stycznia 2011 r. znak: DFR-II-63581-177/10 l.dz.154 Minister Gospodarki poinformował spółkę o uznaniu protestu za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu nie zastosowania,,szczególnej" procedury oceny projektu Minister Gospodarki wskazał, iż taka nie istnieje, a powoływanie się na nią przez skarżącą spółkę wynika z błędnej interpretacji przepisów. Omawiana procedura jest identyczna dla wszystkich podmiotów. Twierdzenie spółki o szczególności podmiotów bez historii finansowej w stosunku do podmiotów z historią, a tym samym przeprowadzanie częściowej oceny bez analizy wskaźnikowej, jest nieuzasadnione i niedopuszczalne, ponieważ oznaczałoby faworyzowanie tych pierwszych, a w konsekwencji nierówne traktowanie podmiotów ubiegających się o wsparcie finansowe.

Odnosząc się do kwestii zwiększenia kapitału zakładowego spółki, jak wskazał organ, informacja o tym została dołączona dopiero w proteście, a spółka nie uwzględniła tego w planie finansowym dołączonym do wniosku. Z tego względu nie uwzględniono tej kwestii w zaskarżonej informacji.

Organ podzielił stanowisko spółki dotyczące etapu oceny danych zawartych w punkcie 11 Biznes planu - "Skwantyfikowane wskaźniki realizacji celów projektu". Oceniający projekt na etapie oceny formalnej powinni zauważyć, iż spółka w tym zakresie nie postąpiła zgodnie z instrukcją i zwrócić się do niej o poprawienie błędu. Również oceniający projekt niesłusznie wskazali, iż wskaźniki rezultatu nie mogą być wykazywane w trakcie realizacji projektu, ale mają być jego efektem (rezultatem).

Zdaniem organu w przypadku dwóch wskaźników rezultatu: "Zmiana ilości zużycia wody" oraz "Ograniczenie zużycia materiałów" powyższa nieprawidłowość na etapie oceny formalnej nie miała wpływu na wynik oceny merytorycznej. Wskaźniki te odnoszą się do realizacji procesu budowlanego budynku, w którym ma powstać centrum B+R, co w przypadku projektu, którego głównym celem jest realizacja centrum badawczo-rozwojowego, jest nieadekwatne dla tego typu przedsięwzięcia.

Odnosząc się do kwestii wskaźnika przychodów z działalności B+R, zdaniem organu, wskaźnik ten jest jednym z podstawowych wskaźników pozwalających ocenić efektywność projektu. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy jednym z celów projektu jest prowadzenie i komercjalizacja badań i prac rozwojowych w zakresie technologii TT, tworzyw sztucznych i designu (wzornictwa przemysłowego). Podstawowym celem komercjalizacji jest osiąganie wyników finansowych, które powinny być odzwierciedlone we wskaźnikach rezultatu projektu. W odniesieniu do wskaźnika "Liczba nowych projektów B+R prowadzonych przez wsparte przedsiębiorstwo" podzielił wątpliwość oceniających co do jakości powstających w takim tempie (w dwóch ostatnich latach trwałości projektu - niemal 1 dziennie) projektów badawczo-rozwojowych. Toteż, liczba planowanych do zrealizowania prac badawczo-rozwojowych została słusznie uznana za wątpliwą i nieadekwatną do rodzaju i zakresu projektu.

Wynika to ze względu na rodzaj prowadzonych prac badawczych, jak np.: opracowanie prototypu nowego produktu, testy marketingowe, tworzenie dokumentacji produktów i procesów, prowadzonych w szeroko zdefiniowanym zakresie branż, tj. technologii TT, przetwórstwa chemicznego i zintegrowanego projektowania wyrobów.

Od powyższej informacji spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. który, jak to wskazano na wstępie, skargę tę oddalił.

Jak wskazał Sąd pierwszej instancji skarga została wniesiona w trybie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), zwana "u.z.p.p.r."

Omawiany wniosek spółki został zgłoszony w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, zatwierdzonego decyzją Komisji Europejskiej z dnia 1 października 2007 r. oraz uchwałą Rady Ministrów z dnia 30 października 2007 r. W ramach tego Programu określono 9 Priorytetów. Spółka wnioskowała o finansowanie projektu z 4 Osi priorytetowej - Inwestycje w innowacyjne przedsięwzięcia, Działanie 4.5 "Wsparcie inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki", Poddziałanie 4.5.2. "Wsparcie inwestycji w sektorze usług nowoczesnych". Jednym z podstawowych aktów normatywnych w omawianym zakresie jest rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 8 lutego 2009 r. w sprawie udzielania pomocy finansowej dla inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 (Dz. U. Nr 75, poz. 638 ze zm.).

Sąd pierwszej instancji wskazał na przepisy § 8 powołanego rozporządzenia, który ma następującą treść:

§ 8.

1. 1. Pomoc może być udzielana przedsiębiorcom, którzy realizują inwestycje o dużym znaczeniu dla gospodarki.
2. 2. Inwestycjami o dużym znaczeniu dla gospodarki są:
3. 1) w ramach poddziałania 4.5.1 - inwestycje o charakterze innowacyjnym w sektorze produkcyjnym, spełniające łącznie następujące warunki:
4. a) koszty kwalifikujące się do objęcia pomocą na inwestycję, o których mowa w § 10 ust. 1 pkt 1, są większe niż 160 mln PLN,
5. b) liczba nowych miejsc pracy utworzonych w związku z realizacją inwestycji jest nie mniejsza niż 150,
6. c) okres stosowania na świecie zakupionego lub wdrożonego w ramach inwestycji rozwiązania technologicznego nie przekracza 3 lat bądź wartość sprzedaży na świecie wyrobów lub usług wytworzonych w oparciu o tę technologię nie przekracza 15 % wartości sprzedaży na świecie w branży, do której należą te wyroby lub usługi, określonej według trzycyfrowych kodów zawartych w przepisach dotyczących klasyfikacji działalności;
7. 2) w ramach poddziałania 4.5.2 - inwestycje w sektorze usług nowoczesnych, inwestycje typu:
8. a) centrum usług wspólnych - wewnętrzna lub zewnętrzna jednostka przedsiębiorstwa przejmująca od podmiotów część zadań lub procesów z zakresu finansów, księgowości, zarządzania zasobami ludzkimi, administracji, logistyki, zaplecza bankowego i ubezpieczeniowego (back-office), badań rynkowych, wsparcia technologii informacyjnych i komunikacyjnych (IT), co przyczyni się do optymalizacji (redukcji) kosztów i poprawy jakości danej usługi tych podmiotów,
9. b) centrum IT - zajmujące się rozwojem oprogramowania, testowaniem i zarządzaniem aplikacjami, zarządzaniem bazami danych, projektowaniem i wdrażaniem sieci, optymalizacją produktu oraz wspieraniem działań innowacyjnych
10. - w związku z realizacją których zostanie utworzonych nie mniej niż 100 nowych miejsc pracy,
11. c) centrum badawczo-rozwojowe - jednostka organizacyjna lub wyodrębniona organizacyjnie jednostka rozpoczynająca lub rozwijająca działalność, której głównym zadaniem jest prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych w wydzielonych i przystosowanych do tego typu działalności pomieszczeniach przy wykorzystaniu infrastruktury technicznej oraz wykwalifikowanej kadry, jeżeli w związku z realizacją inwestycji utworzonych zostanie co najmniej 10 nowych miejsc pracy dla personelu zaangażowanego w działalność badawczo-rozwojową (B+R), a koszty kwalifikujące się do objęcia pomocą na inwestycje, o których mowa w § 10 ust. 1 pkt 1, są większe niż 2 mln PLN.
12. 3. Miejsca pracy utworzone w związku z realizacją inwestycji oznaczają miejsca pracy będące bezpośrednim wynikiem realizacji inwestycji oraz związane z działalnością, której dotyczy inwestycja, i utworzone w trakcie jej realizacji oraz w ciągu trzech lat od dnia jej zakończenia, w tym także miejsca pracy utworzone w związku ze wzrostem stopnia wykorzystania zdolności produkcyjnych stworzonych wskutek inwestycji.

W ocenie Sądu organ prawidłowo przyjął, że projekt nie spełnia kryterium finansowego, prawidłowo interpretując zapisy Przewodnika. Aby kryterium to zostało uznane za spełnione, przyjęte dla wskazanych wskaźników (płynność bieżąca, rentowność, wykorzystanie funduszy obcych - wskaźnik zadłużenia, zwrot na aktywach ROA) wartości graniczne muszą być osiągnięte w okresie trwałości projektu dla co najmniej trzech z wyżej wymienionych wskaźników. W ciągu trzech lat okresu trwałości projektu wymóg ten musi być spełniony w każdym roku. Z powyższych względów brak jest podstaw do rozumienia tego wymogu w sposób zaprezentowany przez spółki, gdyż z analizowanego zapisu wprost wynika obowiązek zachowania tych parametrów finansowych w ciągu całego okresu trwałości projektu. Nie ma podstaw, aby ten wymóg spółka musiała spełniać dopiero w ostatnim roku trwałości projektu, skoro jego spełnienie ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa finansowego inwestycji.

Konieczność zachowania co najmniej trzech spośród czterech wskaźników finansowych ogranicza do minimum ryzyko popadnięcia beneficjenta w stan upadłości, spowodowany bądź to nadmiernym zadłużeniem bądź utratą zdolności do regulowania bieżących zobowiązań.

Sąd pierwszej instancji podzielił pogląd organu o braku istnienia szczególnej procedury oceny kryterium dla projektów przedsiębiorstw bez historii finansowej. W szczególności brak jest takiej regulacji w Przewodniku. Wyszczególnienie w Przewodniku przedsiębiorstw bez historii finansowej oznacza jedynie, że należy stosować wszystkie przesłanki zawarte w opisie, a w zakresie ww. przedsiębiorstw również te określone w dalszej części Opisu, tj. Oceny projektów przedsiębiorstw bez historii finansowej. Natomiast te dodatkowe środki oceny należy stosować jako uzupełniające, a nie jako całkowicie samodzielne. Założonym celem jest ocena, czy wnioskodawca potwierdził swoją zdolność finansową do zrealizowania inwestycji zgodnie z zakładanym harmonogramem. Dokonać tego można jedynie poprzez uwzględnienie wszystkich przesłanek zawartych w Opisie z uwzględnieniem odmienności przedsiębiorstw bez historii finansowej. Innymi słowy, przepisy Przewodnika nie przewidują szczególnej procedury oceniania podmiotów gospodarczych bez historii finansowej.

Odnosząc się do oceny kryterium pn.: "Wskaźniki produktu i rezultatu są obiektywnie weryfikowalne, odzwierciedlają założone cele projektu, adekwatne dla danego rodzaju projektu", w ocenie Sądu pierwszej instancji organ zasadnie uznał za niespełnienie przez spółkę tego kryterium. Za nieuzasadniony uznano zarzut spółki jakoby eksperci oceniający wniosek nie posiadali niezbędnej wiedzy fachowej i umiejętności z dziedzin objętych przedmiotowym programem. Nie podważa tego okoliczność podzielenia przez organ stanowiska spółki co do błędnego przyjęcia przez ekspertów, że wskaźniki rezultatu nie mogą być wykazywane w trakcie realizacji projektu, ale mają być jego efektem (rezultatem). Nie oznacza to jednakże spełnienia przez spółkę wspomnianego kryterium. Na negatywną ocenę zaważył brak wskaźnika przychodów i wskaźnika "Liczba nowych projektów B+R prowadzonych przez wsparte przedsiębiorstwo".

Natomiast, podzielając stanowisko organu, wskaźnik wielkości przychodów ze sprzedaży wyników prac badawczych jest jednym z podstawowych wskaźników pozwalających ocenić efektywność projektów tego typu.

Sąd pierwszej instancji zgodził się także z wątpliwościami organu co do realności planowanej przez spółkę wielkości projektów badawczo-rozwojowych.

Reasumując, zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżone rozstrzygnięcie organu nie naruszało prawa.

Spółka wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Skarga kasacyjna oparta jest na obu podstawach wskazanych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej "p.p.s.a."

Zarzucając naruszenie prawa materialnego spółka zarzuciła:

1. a. błędną wykładnię przepisów Przewodnika (kryteria merytoryczne obligatoryjne l.p. 4.) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 lit. c powołanego rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 8 maja 2009 r. polegającą na uznaniu, że ocena wniosku o dofinansowanie spółki dokonana w oparciu o procedurę ogólną oceny projektu w zakresie spełnienia kryterium merytorycznego obligatoryjnego "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinansowania projektu)", odpowiada prawu;
2. b. błędną wykładnię przepisu art. 26 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z ust. 2 u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie, że dokonywanie oceny spełnienia kryterium merytorycznego obligatoryjnego "Informacje zawarte we wniosku lub załączone do niego dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność Wnioskodawcy do sfinansowania projektu" w oparciu o dwie procedury, tj. procedurę ogólną (właściwą innym wnioskodawcom aniżeli podmioty bez historii finansowej) i procedurę szczególną (właściwą wnioskodawcom bez historii finansowej) oznacza faworyzowanie wnioskodawców bez historii finansowej;
3. c. błędną wykładnię przepisów Przewodnika (kryterium merytoryczne obligatoryjne l.p.
4. 4) poprzez nieuwzględnienie wyjątku od zasady, iż aby kryterium merytoryczne obligatoryjne "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinansowania projektu)" zostało uznane za spełnione, wystarczające jest, aby określone w Przewodniku wartości graniczne wskaźników zostały osiągnięte w okresie trwałości projektu dla co najmniej trzech z tych wskaźników;
5. d. niewłaściwe zastosowanie przepisów Przewodnika (kryterium merytoryczne obligatoryjne l.p.4) w zakresie niezastosowania wyjątku - mimo ziszczenia się określonych w Przewodniku przesłanek jego zastosowania - polegającego na przyjęciu przez eksperta w oparciu o analizę rodzaju przedsiębiorstwa i branży skarżącej spółki, że przedmiotowe kryterium "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinansowania projektu)" jest spełnione;
6. e. błędną wykładnię przepisu art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. w zw. z art. 1 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że ocena projektu skarżącej spółki została dokonana w sposób rzetelny i nienaruszający postanowień Przewodnika.

Zarzucając naruszenie przepisów postępowania spółka zarzuciła:

1. a) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 1, art. 3 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), zwanej dalej "u.s.a." poprzez dokonanie kontroli zaskarżonej przez skarżącą informacji Ministra Gospodarki z dnia 24 stycznia 2011 r. nr DFE-II-63581-177/10 w przedmiocie uznania protestu za nieuzasadniony w oparciu o kryteria funkcjonalne;
2. b) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 1, art. 3 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. art. 1 ust. 1 i 2 u.s.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z ust. 2 u.z.p.p.r. poprzez niedostrzeżenie przez Sąd pierwszej instancji, że ocena projektu skarżącej spółki została dokonana w oparciu o reguły oceny projektu, które nie spełniają wymogu przejrzystości i zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu;
3. c) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 1, art. 3 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 ust. 1 i 2 u.s.a. w zw. z art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. poprzez niedostrzeżenie przez Sąd pierwszej instancji, że ocena projektu spółki została dokonana w sposób nierzetelny i z naruszeniem postanowień Przewodnika.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka zmierza do wykazania, iż nie ma do niej zastosowania procedura dotycząca spełnienia kryterium "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinalizowania projektu", jakiej podlegają podmioty już działające na rynku. W tym zakresie, jak wywodzi, ma do niej zastosowanie procedura dotycząca "Oceny projektów przedsiębiorstw bez historii finansowej". W jej świetle: "Oceniający dokona oceny na podstawie deklarowanych przez Wnioskodawcę zasobów finansowych na realizację projektu weryfikowanych przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, oraz na podstawie prognoz finansowania działalności przez okres do osiągnięcia pierwszych przychodów z tytułu realizacji projektu. Oceny dokonuje się na podstawie założeń i projekcji w biznes planie i modelu finansowym". Na poparcie swojego stanowiska spółka przywołała przepis § 8 ust. 2 pkt 2 lit. c powołanego rozporządzenia Ministra Gospodarki, stawiając znak równości pomiędzy pojęciem "przedsiębiorstwo bez historii finansowej" i "jednostką organizacyjną rozwijającą działalność".

Spółka wskazuje także na bezpodstawność obaw zgłaszanych pod adresem ocenianego projektu, podważających realność planowanych zamierzeń badawczo-rozwojowych. Jak akcentuje, powołując się m.in. na postanowienia biznes planu, oprócz pracowników zatrudnionych na etatach związanych z realizacją prac badawczo-rozwojowych, planowane jest zatrudnianie osób na podstawie innych stosunków prawnych aniżeli umowa o pracę.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony. Stąd, wobec postawienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, jako pierwszy należało poddać ocenie zarzut naruszenia przepisów postępowania.

W skardze kasacyjnej trzykrotnie postawiono zarzut naruszenia art. 1, art. 3 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i 2 u.s.a. Zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 1 i art. 3 § 1 p.p.s.a. jest niezasadny. Przepisy te, jako ogólne, odnoszą się do przedmiotu sądownictwa administracyjnego i zakresu jego kompetencji. Natomiast skarga kasacyjna, zarzucająca naruszenie tych przepisów, nie wykazała, aby rozpoznawana sprawa nie podlegała właściwości sądownictwa administracyjnego albo, aby w sprawie zastosowano środki nie przewidziane w ustawie. Również niezasadny jest zarzut naruszenia art. 1 § 1 i 2 u.s.a. Przepisy te mają charakter ustrojowy. Skarga nie precyzuje zaś jaki pozaustawowy, a zatem pozaprawny środek zastosował Sąd pierwszej instancji.

Przechodząc do rozpatrzenia zasadności zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. wskazać należy, iż w świetle stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r. II FPS 8/09 (ONSAiWSA 2010/3/39, ZNSA 2010/2/122), które podziela skład orzekający w niniejszej sprawie, powołany wyżej przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Taka sytuacja nie ma jednakże miejsca w okolicznościach sprawy. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymagane od wyroku. Przedstawia bowiem stan sprawy, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Ponadto, ta część uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji nie powinna łączyć się z oceną pod względem zgodności z prawem rozstrzygnięcia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2010 r., sygn. akt II FSK 119/09; LEX nr 590810). Skoro zatem uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełniało wszystkie kryteria przewidziane w przepisie art. 141 § 4 p.p.s.a., zarzut naruszenia tego przepisu należało uznać za bezzasadny.

Ponadto skarga kasacyjna zarzuciła naruszenie wspomnianych przepisów w związku z art. 26 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z ust. 2 i art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. przez ocenę projektu spółki w oparciu o reguły oceny projektu, które nie spełniają wymogu przejrzystości i zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu. Zarzuty te są bezpodstawne. Nie te elementy zadecydowały bowiem o negatywnej ocenie projektu spółki, lecz brak spełnienia przez projekt kryteriów wskazanych w Przewodniku, a w szczególności w zakresie możliwości sfinansowania projektu przez spółkę, a spełnienie tego kryterium jest wymagane w odniesieniu do każdego ocenianego projektu.

Z powyższych względów niezasadny jest zarzut skargi kasacyjnej naruszenia przez Sąd pierwszej instancji zarzucanych przepisów postępowania.

Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego w zakresie, o którym mowa w punktach a-d skargi kasacyjnej, oparte są one na wspólnym założeniu niedopuszczalności oceniania zdolności spółki do sfinansowania ocenianego projektu według kryterium wskazanego w Przewodniku, pod nazwą "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinalizowania projektu". Zdaniem spółki, o czym była już mowa, to kryterium odnosi się do oceny projektów zgłaszanych przez przedsiębiorstwa prowadzące działalność gospodarczą, a nie do przedsiębiorstwa nowo powstającego, jakim jest spółka, a zatem ma do niej zastosowanie ta część wspomnianego Przewodnika, która dotyczy "Oceny projektów przedsiębiorstw bez historii finansowej". Ze stanowiskiem spółki trudno się zgodzić. Wspomniana część Przewodnika, nader skrótowa w swej treści, bo składająca się tylko z dwóch zdań, zlokalizowana w Przewodniku w części dotyczącej kryterium "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinalizowania projektu", nie może być uznana za regulację wyczerpującą dla potrzeb dokonania oceny możliwości sfinansowania projektu przez przedsiębiorstwo bez historii finansowej.

Sporna część Przewodnika wskazuje jedynie na zakres badania nad projektem przedstawionym przez przedsiębiorstwo bez historii finansowej. Natomiast, co wymaga podkreślenia, omawiana część Przewodnika nie podaje żadnych kryteriów, które powinny być wzięte pod uwagę przy dokonywaniu rozstrzygnięcia, czy projekt takiego przedsiębiorstwa spełnia kryterium zdolności do jego sfinansowania, czy też nie. Bez takich kryteriów, a których brak w spornej części Przewodnika, dokonana na jej podstawie ocena zdolności do sfinansowania projektu przedsiębiorstwa bez historii finansowej byłaby obarczona niedopuszczalną dowolnością. Dlatego nie powinno ulegać wątpliwości, tak jak to zresztą uczynił organ i zaakceptował Sąd pierwszej instancji, że po zbadaniu projektu w zakresie wskazanym w omawianej części Przewodnika, ocena spełnienia przez spółkę kryterium sfinansowania projektu powinna być dokonana przy zastosowaniu kryteriów wspólnych dla wszystkich ocenianych projektów.

Przyjęcie innego stanowiska, jak tego domaga się spółka, w prosty sposób prowadziłoby do naruszenia przepisu art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r., nakładającego na instytucję zarządzającą, przy wykonywaniu swych zadań, obowiązek uwzględniania zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów, a także godziłoby w rzetelność i bezstronność oceny projektów w procesie wyboru projektów do dofinansowania, co z kolei akcentuje przepis art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r.

Biorąc pod uwagę sporządzoną przez spółkę prognozę finansową, to jak to niewadliwie ustalił organ, oceniany projekt nie osiąga wskazanych w Przewodniku obligatoryjnych wskaźników finansowych w całym okresie trwałości projektu (lata 2013-2015), gdyż prognoza spółki przekracza próg zadłużenia 60% w latach 2013-2015, wskaźnik rentowności sprzedaży osiąga wartość ujemną w 2013 r. oraz wskaźnik ROA nie przekracza 5% w latach 2013-2014. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji, akceptujące pogląd organu, w kwestii braku spełnienia przez spółkę kryterium zdolności do sfinansowania ocenianego projektu. Innymi słowy, przez cały czas "okresu trwałości projektu" muszą być spełnione co najmniej trzy, spośród czterech, wskazanych w Przewodniku wskaźników zdolności finansowej, tj. płynność bieżąca wynosząca co najmniej 1,3, rentowność wynosząca co najmniej 1,5%, wykorzystanie funduszy obcych nie większe niż 60% i zwrot na aktywach ROA wynoszący co najmniej 5%.

Nie sposób się przy tym zgodzić z interpretacją pojęcia "okresu trwałości projektu", o której mowa w Przewodniku, zaprezentowaną przez spółkę, iż oznacza to powinność osiągnięcia przez oceniany projekt wspomnianych wskaźników w ostatnim roku realizacji projektu. Gdyby być do końca konsekwentnym w takim rozumieniu wspomnianego pojęcia, jak je interpretuje spółka, oznaczałoby to także możliwość braku osiągnięcia wszystkich omówionych wskaźników przez dwa kolejne lata realizacji projektu, co w praktyce oznaczałoby niemożność prowadzenia działalności gospodarczej, a tym samym urzeczywistnić cele zakładane w ocenianym projekcie. Można tutaj wskazać, iż w wyroku z dnia 27 stycznia 2011 r. sygn. akt II GSK 1508/10, wydanym w sprawie na tle podobnego stanu faktycznego, Naczelny Sąd Administracyjny podzielił stanowisko organu w kwestii wymogu spełnienia przez beneficjenta trzech spośród czterech wskaźników finansowych w każdym roku trzyletniej trwałości projektu.

Skoro oceniany projekt nie spełnił obligatoryjnego kryterium zdolności do jego sfinansowania to już tylko z tego powodu trafne jest zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji stanowisko organu uznające za niezasadny protest spółki na rozstrzygnięcie odmawiające zakwalifikowania do wsparcia finansowego ocenianego projektu spółki. Z tych względów nie zachodzi potrzeba ustosunkowania się do drugiego zarzutu skargi kasacyjnej, ukierunkowanego na podważenie stanowiska Sądu pierwszej instancji podzielającego ustalenie organu co do nierealności osiągnięcia zamierzeń gospodarczych planowanych przez oceniany projekt, gdyż nie mogłoby to mieć wpływu na wynik sprawy.

W tym stanie sprawy skarga kasacyjna, jako nie oparta na usprawiedliwionych podstawach, podlega oddaleniu (art. 184 p.p.s.a.). O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.