Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 29 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 1192/15

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 lutego 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2254/14, oddalił skargę F. Sp. z o.o. w W. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] czerwca 2014 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych.

I

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

F. sp. z o.o. w W. realizowała jako beneficjent projekt pt.: "Z." o wartości dofinansowania 1.159.181,43 zł na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr POKL.07.02.02-08-018/10 zawartej w dniu [...] października 2011 r. Okres realizacji projektu został wskazany we wniosku o dofinansowanie na czas od [...].01.2012 r. do [...].08.2013 r. Celem projektu był kompleksowy rozwój i wzmocnienie działalności 43 podmiotów III sektora jako organizacji ekonomii społecznej poprzez doradztwo i szkolenia członków NGO (organizacji pozarządowych) oraz wsparcie partnerstw międzysektorowych w zakresie działań prospołecznych na obszarze subregionu z. do sierpnia 2013 r.

W dniach [...] – [...] kwietnia 2012 r. przeprowadzono kontrolę projektu, w wyniku której ustalono, że beneficjent wydatkował część środków otrzymanych na realizację projektu z naruszeniem art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 157 poz. 1240 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.f.p.).

W dniu [...] września 2012 r. Instytucja Pośrednicząca (dalej: IP) wydała zalecenia pokontrolne, w których zobowiązała stronę do zwrotu kwot: 30.000,00 zł, 43.200,00 zł, 67.048,95 zł, 20.700,00 zł, 19.281,68 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych.

Pismem z dnia [...] października 2013 r. IP wezwała beneficjenta do zwrotu kwoty 172 178,17 zł wraz z odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Ponieważ beneficjent nie dokonał zwrotu, dnia [...] listopada 2013 r. wszczęto postępowanie w sprawie zwrotu ww. kwoty.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. Marszałek Województwa Lubuskiego, pełniąc rolę Instytucji Pośredniczącej, zobowiązał F. sp. z o.o. do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur w kwocie 172.178,17 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych. Na kwotę przypadającą do zwrotu składały się: 1) kwota 30.000 zł – za wynagrodzenie dla R. Ł. za opracowanie 15 Indywidualnych Planów na okres 16 miesięcy inkubacji organizacji pozarządowych objętych wsparciem w ramach projektu;

1. 2) kwota 43.200 zł z tytułu obsługi księgowej dla 15 organizacji pozarządowych objętych wsparciem w ramach projektu;
2. 3) kwota 67.028,95 zł na zakup 15 kompletów mebli i laptopów (poz. 21-24 szczegółowego budżetu projektu) oraz aparatu cyfrowego (poz. 3 szczegółowego budżetu projektu);
3. 4) kwota 20.700 zł z tytułu wynagrodzenia A. P. zaangażowanej do projektu na podstawie umowy zlecenia do pełnienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń;
4. 5) kwota 11.249,22 zł dotycząca kosztów pośrednich naliczonych i rozliczonych ryczałtowo od niekwalifikowalnych kosztów bezpośrednich wymienionych w pkt 1-4.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła F. sp. z o.o.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju, pełniąc funkcję Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym Kapitał Ludzki (dalej: IZ POKL) uchylił decyzję pierwszoinstancyjną w części dotyczącej zwrotu kwoty 20.700 zł wraz z odsetkami, kwoty 67.028,95 zł wraz z odsetkami, kwoty 2.479,86 zł wraz z odsetkami oraz w części dotyczącej naliczenia odsetek od kwot 30.000 zł, 43.200 zł, 8.769,36 zł (koszty pośrednie) za okres od dnia 10 maja 2014 r. do dnia doręczenia niniejszej decyzji i w tym zakresie umorzył postępowanie I instancji, a w pozostałym zakresie utrzymał tę decyzję w mocy. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska organu I instancji co do zasadności zakwestionowania wydatków poniesionych na zakup 15 kompletów mebli i laptopów oraz urządzenia wielofunkcyjnego. Stwierdził w tym zakresie, że organ I instancji nie dowiódł, iż sprzęt ten i meble nie były wykorzystywane na cele określone we wniosku.

Ponadto stwierdził, że nie doszło do naruszenia podrozdziału 4.5.2 pkt 2 Wytycznych w zakresie wynagrodzenia A. P., ponieważ praca wykonywana przez nią jako specjalistę ds. rozliczeń była rodzajowo różna od czynności wykonywanych na podstawie stosunku pracy i dlatego uznał, że brak jest podstaw do żądania zwrotu kwoty 20.700 zł. W konsekwencji tych ustaleń dokonał korekty kosztów pośrednich.

Organ II instancji przywołał również treść art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; powoływanej dalej jako: o.p.) i stwierdził, że z uwagi na fakt, iż IZ otrzymała odwołanie dnia [...] lutego 2014 r., natomiast decyzja została wydana [...] czerwca 2014 r., za okres od dnia [...] maja 2014r. do dnia doręczenia stronie niniejszej decyzji, nie nalicza się odsetek w wysokości jak dla zaległości podatkowych od kwoty należności podlegającej zwrotowi.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie ustalenia obowiązku zwrotu przez beneficjenta kwot: 30.000 zł, 43.200 zł oraz 8.769 zł wraz z odpowiednio naliczonymi odsetkami. Uzasadniając powód żądania zwrotu kwoty 30.000 zł, organ wskazał na naruszenie Wytycznych, ponieważ organ I instancji prawidłowo zakwestionował wynagrodzenie R. Ł. stwierdzając, że osoba ta, czyli ówczesny prezes F. Sp. z o.o. nie mogła zostać wykonawcą usługi. W świetle podrozdziału 3.1.3.1 pkt 8 Wytycznych "Beneficjent nie może udzielać zamówienia podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z zastrzeżeniem pkt 12 lit. b". Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w jego imieniu lub osobami wykonującymi w imieniu Beneficjenta czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika. Wybranie wykonawcy powiązanego z Odwołującym, mogło nastąpić wyłącznie za zgodą IP, jednakże beneficjent nie zwrócił się do IP ze stosownym wnioskiem.

W odniesieniu do zarzutu spółki, iż zasady konkurencyjności nie stosuje się do zamówień dotyczących zadań wykonywanych przez personel projektu, z którym beneficjent w okresie co najmniej jednego roku przed złożeniem wniosku o dofinansowanie projektu współpracował w sposób ciągły lub powtarzalny, IZ wyjaśniła, że przez współpracę nie należy rozumieć pełnienia funkcji członka zarządu, gdyż nie tego dotyczyło zamówienie. Takie rozumienie Wytycznych świadczyłoby o ich nielogiczności, bowiem prowadziłoby do omijania zakazu zlecania zamówienia podmiotom powiązanym. W świetle powyższego IZ uznała, że beneficjent nie dochował obowiązujących procedur przy wyborze wykonawcy usługi opracowania 15 Indywidualnych Planów Działania dla organizacji pozarządowych objętych wsparciem w ramach projektu.

Odnośnie zaś przyczyn uznania obowiązku zwrotu kwoty 43.200 zł z tytułu obsługi księgowej dla 15 organizacji pozarządowych objętych programem, organ odwoławczy wskazał, że 6 organizacji pozarządowych w rzeczywistości nie korzystało z obsługi księgowej, co uzasadniało zakwestionowanie wydatków poniesionych z tego tytułu. Za nieuzasadnione organ uznał wyjaśnienia, iż strona nie może ponieść odpowiedzialności za fakt, że ostatecznie nie wszystkie NGO zdecydowały się na prowadzenie ksiąg rachunkowych przez zewnętrzne biuro rachunkowe. Stwierdził, że beneficjent otrzymując środki publiczne na realizację projektu powinien dochować szczególnej staranności w gospodarowaniu nimi, a zgodnie z podrozdziałem 3.1 pkt 1 lit. b) Wytycznych, wydatki w ramach projektu muszą być racjonalne i efektywne. Tymczasem zapłata za obsługę 6 organizacji pozarządowych, które nie skorzystały z prowadzenia ksiąg przez biuro rachunkowe, nie może być uznana za racjonalne i efektywne wydatkowanie środków.

Beneficjent mając na względzie, że gospodaruje środkami publicznymi, oraz że Wytyczne zobowiązują go do racjonalnego i efektywnego wydatkowania środków w ramach projektu, powinien był dołożyć szczególnej staranności i sformułować zapisy umowy z wykonawcą w ten sposób, aby zapłata była dokonywana za faktycznie wykonaną usługę. W związku z powyższym IZ uznała, że beneficjent nie dochował obowiązujących go procedur przy dokonywaniu zapłaty za obsługę księgową 6 NGO, które faktycznie nie skorzystały z tej usługi.

Organ odwoławczy przywołał treść art. 207 u.f.p. i stwierdził, że postępowanie w przedmiocie orzeczenia o zwrocie, łącznie z przysługującą skargą do sądu administracyjnego, zapewniają stronie ochronę jej praw.

W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie F. sp. z o.o. zaskarżyła powyższą decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju, wnosząc o stwierdzenie jej nieważności w części bądź o uchylenie w części zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie: 1) art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; powoływanej dalej jako: k.p.a.);

1. 2) art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p.;
2. 3) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.;
3. 4) art. 27 ust. 1 pkt 6a i 7 z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (powoływanej dalej jako: u.z.p.p.r.);
4. 5) pkt 2 ppkt b) podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych;
5. 6) pkt 8 i pkt 12 ppkt b podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych; oraz naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik postępowania, tj.: art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., art. 8 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 9 i art. 11 k.p.a., art. 75 § 1 i art. 78 § 1 k.p.a. oraz art. 136 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie.

Wyrokiem z dnia 9 lutego 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że stan faktyczny sprawy ustalony przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju jest prawidłowy i znajduje uzasadnienie w materiale dowodowym.

Za niezasadne Sąd uznał zarzuty zmierzające do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji. W sprawie niniejszej, w wyniku kontroli przeprowadzonej u beneficjenta stwierdzono, że część środków w ramach projektu została wydana z naruszeniem procedur, w wyniku czego IP zobowiązała podmiot do zwrotu, a następnie wezwała do zwrotu kwoty 172.178,17 zł wraz z odsetkami. Sąd stwierdził, iż procedura przeprowadzona przez IP jest zgodna z art. 207 u.f.p., a twierdzenie skarżącej spółki, że wezwanie do zwrotu powinno być wystosowane po wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu, jest niezasadne. Przewidziana w tym przepisie kolejność czynności zmierzających do odzyskania kwot pobranych z naruszeniem procedur jest taka, iż w pierwszej kolejności wzywa się dłużnika do dobrowolnego zwrotu, a dopiero w przypadku braku zwrotu należności w określonym terminie, podejmuje się czynności zmierzające do ich przymusowego odzyskania.

Za nieuzasadnione WSA uznał stanowisko skarżącej, iż na podstawie zapisu § 30 umowy, wskazującego, że spory związane z realizacją umowy będą rozstrzygane przez sąd powszechny, przed wydaniem decyzji w sprawie zwrotu środków, sprawa winna być rozpoznana przez sąd powszechny, który określi czy wystąpiły przesłanki wymienione w art. 207 ust. 1 u.f.p. W ramach postępowania administracyjnego prowadzonego w przedmiocie zwrotu środków organy są uprawnione i zobowiązane do ustalenia, czy przesłanki takie wystąpiły. Ustalenie czy środki europejskie zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., czy też pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, nie jest sprawą cywilną i nie podlega rozpoznaniu przez sąd powszechny.

Sąd wskazał, iż ustalenie w jednym postępowaniu wystąpienia przesłanek i w konsekwencji orzeczenie obowiązku zwrotu środków, nie pozbawia strony możliwości obrony jej praw. Postępowanie administracyjne jest bowiem dwuinstancyjne, a następnie istnieje możliwość wniesienia skargi do sądu administracyjnego.

Za nieuzasadnione WSA uznał również stanowisko skarżącej, że wydanie decyzji o zwrocie środków powinno być poprzedzone decyzją ustalającą i wymierzającą korektę finansową. Rozwiązanie takie nie znajduje uzasadnienia w przepisach i jest irracjonalne. W tym zakresie Sąd I instancji powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie 7 sędziów w dniu 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14.

Sąd podkreślił, że stosownie do Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL zatwierdzonych przez Ministra Rozwoju Regionalnego [...] grudnia 2011 r. oraz następnych zatwierdzonych dnia [...] sierpnia 2012 r., ustalono, że zasada konkurencyjności dotyczy wszystkich zamówień w ramach projektu przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto, tj. bez podatku VAT, z zastrzeżeniem pkt 2. Zasady konkurencyjności nie stosuje się do zamówień dotyczących zadań wykonywanych przez: a) personel zarządzający projektu; b) personel projektu, z którym beneficjent w okresie co najmniej jednego roku przed złożeniem wniosku o dofinansowanie współpracował w sposób ciągły lub powtarzalny.

W świetle tej regulacji, dokonując oceny orzeczenia o obowiązku zwrotu kwoty 30.000 zł, stanowiącej wynagrodzenie R. Ł., Sąd I instancji w pierwszej kolejności przypomniał, że usługa zlecona tej osobie była wynikiem podziału usługi o pierwotnie zaplanowanym wynagrodzeniu, wynoszącym 122.400 zł. Do każdej z powstałych w wyniku podziału usług należało zatem stosować określoną w Wytycznych zasadę konkurencyjności. Zdaniem WSA, w odniesieniu do R. Ł. nie ma zastosowania żadna okoliczność pozwalająca na niestosowanie powyższej zasady, ponieważ był on Prezesem Zarządu Spółki – beneficjenta. W myśl pkt 8 Podsekcji 3.1.3.1 Wytycznych, beneficjent nie może udzielać zamówienia podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z zastrzeżeniem pkt 12 lit. b. Sąd przypomniał, że powiązanie osobowe polega m.in. na pełnieniu funkcji członka organu zarządzającego lub prokurenta. Możliwość zlecenia wykonania usługi członkowi zarządu lub prokurentowi wymagała zastosowania szczególnej procedury przewidzianej w punkcie 12 lit. b, tj. uzyskania zgody podmiotu będącego stroną umowy, która to zgoda byłaby udzielona na wniosek beneficjenta, wskazujący, że na rynku nie ma innych potencjalnych wykonawców.

WSA wskazał, że w rozpoznanej sprawie spółka o taką zgodę nie wystąpiła, zaś na rynku byli inni, potencjalni wykonawcy usługi. Ponadto stwierdził, że nie zachodzą również podstawy do wyłączenia w stosunku do R. Ł. obowiązku stosowania zasady konkurencyjności z przyczyn wskazanych w przywołanym powyżej punkcie 2. R. Ł. nie należał do personelu zarządzającego projektem co wynika wprost z treści wniosku, a będąc Prezesem Zarządu spółki – beneficjenta wykonywał funkcje przypisane zarządowi, nie był natomiast osobą współpracującą ze spółką. Zlecenie wykonania usługi tej osobie zostało zatem przeprowadzone z naruszeniem procedury określonej w Wytycznych i, w ocenie WSA, uzasadniało uznanie wydatku na jej wynagrodzenie za wydatek niekwalifikowany.

Zdaniem Sądu I instancji, za niekwalifikowane zostały również uznane wydatki na wynagrodzenie biur rachunkowych w zakresie w jakim 6 organizacji pozarządowych (NGO) nie skorzystało z prowadzenia ksiąg rachunkowych przez te biura. Zgodnie z pkt 3.1 Wytycznych wydatki są kwalifikowane, jeżeli spełniają łącznie określone warunki, w tym są niezbędne dla realizacji projektu, a więc mają bezpośredni związek z celami projektu oraz są racjonalne i efektywne, tj. nie są zawyżone w stosunku do cen i stawek rynkowych oraz spełniają wymogi efektywnego zarządzania finansami. Wypłata wynagrodzenia za usługę, która nie była świadczona, nie może – zdaniem Sądu - zostać uznana za wydatek racjonalny i efektywny, ani też nie spełnia wymogu efektywnego zarządzania finansami. Usługi w postaci prowadzenia ksiąg rachunkowych nie mogą zaś zastąpić wspomniane przez skarżącą spółkę, okazjonalnie udzielane porady z zakresu rachunkowości. WSA stwierdził, że to na beneficjencie ciążył obowiązek takiego zawarcia umów, aby zapewnić wykorzystanie środków finansowych zgodnie z Wytycznymi.

Za nieuzasadnione Sąd I instancji uznał również zarzuty k.p.a., ponieważ w rozpoznawanej sprawie decyzje zostały wydane na podstawie zgromadzonych dokumentów, które w pełni wyjaśniają stan sprawy i zostały prawidłowo ocenione przez organy orzekające, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. W szczególności za nieuprawnione uznano zarzuty dotyczące odmowy przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów, w tym dowodu z opinii biegłego. Sąd podniósł, że wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność bezpodstawnego uznania kwoty 172.178,17 zł za koszty niekwalifikowane zmierzał w istocie do zastąpienia decyzji organu opinią biegłego. WSA stwierdził, że ocena kwalifikowalności wydatków należy do kompetencji IP i IZ w ramach postępowania w przedmiocie zwrotu środków, a wiadomości w tym zakresie nie są wiadomościami specjalnymi w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a. Wniosek skarżącej o przesłuchanie beneficjenta i świadków dotyczy w istocie wyrażenia przez te osoby ocen, a nie wskazania faktów. Sąd podkreślił, że ustalenie kwalifikowalności wydatków należy do kompetencji organów i jest kwestią oceny dowodów, co z kolei nie należy do kompetencji świadków.

II

Skargę kasacyjną złożyła P. Sp. z o.o. w W. (dawniej: F. Sp. z o.o. w W.), zaskarżając powyższy wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi – w oparciu o art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) – zaś w przypadku, kiedy Sąd dojdzie do przekonania, że doszło do naruszenia przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy – o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, w oparciu o art. 185 p.p.s.a. Ponadto wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. 1. prawa materialnego, poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.:
2. a) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez przez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż środki przekazane skarżącej na wynagrodzenia R. Ł. i obsługę księgową zostały wydatkowane niezgodnie z procedurami odnoszącymi się do wydatkowania środków unijnych,
3. b) pkt 2 ppkt b) podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL (dalej: Wytyczne), poprzez jego niezastosowanie, wobec uznania obowiązku stosowania zasady konkurencyjności przy udzielaniu zamówień dotyczących zadań wykonywanych przez personel projektu, z którymi skarżąca w okresie co najmniej jednego roku przed złożeniem wniosku o dofinansowanie współpracowała w sposób ciągły i powtarzalny,
4. c) pkt 8 i pkt 12 ppkt b) podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych, poprzez ich błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie, wobec uznania obowiązku uzyskania zgody Instytucji Zarządzającej na udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo i kapitałowo, pomimo faktu, że podmiotowi temu ma być udzielone zamówienie dotyczące zadań wykonywanych przez personel projektu, z którym to skarżąca w okresie co najmniej 1 roku przed złożeniem wniosku o dofinansowanie współpracowała w sposób ciągły i powtarzalny.
5. 2. prawa procesowego, mającego wpływ na wynik postępowania, tj.:
6. a) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., poprzez nieuznanie przez Sąd I instancji, że organy nie podjęły wszystkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, niewyczerpująco zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy, niezauważenie, że organy nie podjęły wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, z uwagi na niedopuszczenie dowodów zawnioskowanych przez skarżącą, w szczególności dowodu z zeznań świadka R. Ł. na okoliczność współpracy ze spółką, jak również członków każdej z organizacji pozarządowej (dalej: NGO) i biur rachunkowych na okoliczność zakresu współpracy organizacji pozarządowych z biurem rachunkowym;
7. b) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez uznanie przez Sąd za wystarczające udowodnienie zakresu współpracy NGO z biurami rachunkowymi, gdzie organy oceniały wyłącznie pisemne umowy współpracy, z pominięciem zeznań świadków i przesłuchania strony i z pominięciem wyjaśnienia przez organ współpracy skarżącej z R. Ł.,
8. c) art. 3 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez nieuznanie przez Sąd, że organy nie poprowadziły postępowania w taki sposób, aby pogłębić zaufanie skarżącej do organów państwa, z uwagi na uznanie braku konieczności wyjaśnienia przedmiotowej sprawy z przeprowadzeniem dowodów z zeznań świadków oraz opinią biegłego, uznanie, że biegły jest zbędny, ponieważ organy posiadają wystarczającą wiedzę, z pominięciem wiedzy i doświadczenia skarżącej,
9. d) art. 3 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez brak uznania, że organy nie wyjaśniły skarżącej zasadności przesłanek, którymi kierowały się wydając zaskarżone decyzje, powołując się wyłącznie na posiadaną przez organy - rzekomo - wiedzę i doświadczenie w prowadzeniu kontroli projektów realizowanych przy wykorzystaniu środków unijnych, z pominięciem faktu, że organ II instancji uchylił w części decyzję organu I instancji, co wskazuje na błędy i niewłaściwe zastosowanie obowiązujących procedur,
10. e) art. 3 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 75 § 1, art. 78 § 1, poprzez nieuwzględnienie przez Sąd wadliwości prowadzonego przez organy postępowania dowodowego i niedopuszczenie dowodów zawnioskowanych przez skarżącą (dowodów z zeznań świadków i przesłuchania strony oraz opinii biegłego), które z pewnością wyjaśniłyby kwestionowane okoliczności przez skarżącą, odmiennie interpretowane przez organy, a dotyczące okoliczności istnienia i zakresu współpracy pomiędzy R. Ł. a skarżącą, jak również współpracy pomiędzy NGO, a biurami rachunkowymi,
11. f) art. 3 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. poprzez nadanie przewagi dowodowej dowodom z dokumentu, z pominięciem wszystkich innych, wnioskowanych przez skarżącą,
12. g) art. 3 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 136 k.p.a. poprzez zupełne pominięcie przez Sąd możliwości i wręcz konieczności przeprowadzenia zaniedbanego przez Marszałka Województwa Lubuskiego postępowania dowodowego przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju, kiedy nastąpiła konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, a które miały istotne znaczenie dla wyjaśnienia przedmiotowej sprawy.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2015 r., zatytułowanym odpowiedź na skargę kasacyjną, Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez Sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego.

Podkreślenia przy tym wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały, w ocenie autora skargi kasacyjnej, uchybieniami materialnoprawnymi.

Strona skarżąca kasacyjnie stawia zatem oba rodzaje zarzutów z art. 174 p.p.s.a., jednak czyni to w ten sposób, że Sąd II instancji może odnieść się do nich łącznie.

Za niezasadne Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., pkt 2 ppkt b) podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL oraz pkt 8 i pkt 12 ppkt b) podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych. Autor skargi kasacyjnej nie powiązał zarzutu naruszenia tych przepisów z zarzutem naruszenia przez Sąd I instancji właściwego przepisu ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W związku z tak sformułowanym zarzutem, sporządzonym przecież przez profesjonalnego pełnomocnika w osobie radcy prawnego, należy przypomnieć, że skarga kasacyjna jest środkiem odwoławczym przysługującym od orzeczeń Wojewódzkich Sądów Administracyjnych. W uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09 (ONSAiWSA 2010, nr 1, poz.

1) stwierdzono, że przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 p.p.s.a., obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych. Kierując się treścią uzasadnienia tej uchwały, Naczelny Sąd Administracyjny pominął wadę redakcyjną powyższych zarzutów, polegającą na braku powiązania z naruszeniem przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zatem wskazane wady redakcyjne nie miały żadnego wpływu na ocenę merytoryczną skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9).

W kontrolowanej sprawie Sąd I instancji prawidłowo ocenił, że naruszenie przez beneficjenta zasady konkurencyjności, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków. W świetle akt sprawy nie ma wątpliwości, że trafna jest konstatacja zarówno organu administracji, jak i Sądu I instancji, że Beneficjent nie dochował obowiązujących go procedur (podrozdział 3.1.3.1 pkt 8 Wytycznych) przy wyborze wykonawcy usługi opracowania 15 Indywidualnych Planów Działania dla organizacji pozarządowych objętych wsparciem w ramach projektu. Zgodnie bowiem z podrozdziałem 3.1.3.1 pkt 8 Wytycznych "Beneficjent nie może udzielać zamówienia podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z zastrzeżeniem pkt 12 lit. b." Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między Beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu Beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu Beneficjenta czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika.

Wybranie wykonawcy powiązanego z Beneficjentem, mogło nastąpić wyłącznie za zgodą IP (pkt 12 podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych), Beneficjent nie zwrócił się jednak do IP ze stosownym wnioskiem. Brak zgody Instytucji Zarządzającej na wybranie wykonawcy powiązanego z Beneficjentem implikuje zwrot dofinansowania. Za nieusprawiedliwiony należało więc uznać zarzut naruszenia art. 207 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Celem zasady konkurencyjności jest zapewnienie swobodnego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych oraz równego traktowania wykonawców.

Tym samym, wybór wykonawcy w ramach ww. projektu powinien zostać dokonany w sposób umożliwiający wolne konkurowanie na rynku, czego zabrakło w przypadku wydatków poniesionych z naruszeniem zasady konkurencyjności, wskutek udzielenia zamówień podmiotowi powiązanemu osobowo ze skarżącą spółką. Powiązania osobowe pomiędzy zlecającym usługę, a jej wykonawcą naruszają zasadę przejrzystości oraz uczciwej konkurencji. Wykonawca dysponował wiedzą jak przygotować ofertę, aby jego została wybrana – np. wiedział jakie na to zadanie przewidziane są środki (zapis wniosku).

Przedstawione działanie skarżącej jest jednoznacznym złamaniem zasady konkurencyjności. Zasada ta nie sprowadza się do pozorowania, tylko oparta jest na rzeczywistym, obiektywnie sprawdzalnym stworzeniu warunków zamówienia, takich samych dla wszystkich uczestników. Informacje będące towarem równie wartościowym jak i inne rzeczy, udzielane wcześniej lub w toku trwania procesu zbierania ofert, zawsze będą odstępstwem do zachowania zasady równości stron. To odstępstwo narusza zasadę konkurencyjności niezależnie od literalnego wskazania w Wytycznych w dacie podpisania umowy.

Na podstawie przedstawionego stanu faktycznego sprawy, zdaniem sądu orzekającego, zasadnie organy a następnie sąd I instancji uznał, że doszło do złamania wskazanej zasady konkurencyjności. Zasada ta zapisana jest w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w przepisach odnoszących się do dofinansowania programów operacyjnych, w tym Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków i Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych, w umowie stron opartej na Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki.

Powyższe przepisy stanowią rodzaj innej procedury, której skutki naruszenia przewiduje art. 207 u.f.p. mający zastosowanie w sprawie.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela również pogląd Sądu I instancji, że za niekwalifikowane należało uznać również wydatki na wynagrodzenie biur rachunkowych w zakresie w jakim 6 organizacji pozarządowych (NGO) nie skorzystało z prowadzenia ksiąg rachunkowych przez te biura. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku trafnie zauważono, że wypłata wynagrodzenia za usługę, która nie była świadczona nie może zostać uznana wydatek racjonalny i efektywny, a dodatkowo nie spełnia także wymogu efektywnego zarządzania finansami. Jak zasadnie podkreślił Sąd I instancji, usługi polegającej na prowadzeniu ksiąg rachunkowych nie mogą zastąpić okazjonalnie udzielane porady z zakresu rachunkowości.

Także zarzuty naruszenia przepisów procesowych nie mają usprawiedliwionych podstaw. Zarzuty te sprowadzają się do twierdzenia, że Sąd I instancji nie dostrzegł, iż organ administracji naruszył reguły zawarte w przepisach art. 7, art. 8, art. 11 k.p.a., art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 i art. 136 k.p.a. Zarzuty te kasator połączył jednak z zarzutem naruszenia przez Sąd art. 3 § 1 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W przedmiotowej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał kontroli działalności administracji publicznej oraz zastosował środek określony w ustawie. Wskazany przepis mógłby zatem zostać naruszony jedynie w sytuacji, w której sąd administracyjny nie rozpoznałby w ogóle skargi lub dokonał jej oceny według innych kryteriów niż kryterium legalności (por. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt I OSK 1314/13).

Ze sformułowanych zarzutów nie wynika, aby tego rodzaju uchybienia kasator podnosił. Dlatego nieuzasadnione było powoływanie się na ten przepis. Przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. nie stanowi bowiem podstawy dla czynienia zaskarżonemu orzeczeniu zarzutu błędnego rozstrzygnięcia, gdyż celowi temu służą inne przepisy.

Mając zatem na względzie przedstawioną powyżej argumentację stwierdzić trzeba, że zebrany materiał dowodowy był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy, dokonana ocena została przeprowadzona bez przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów, w konsekwencji za niezasadne należało uznać zarzuty dotyczące niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej. Za nieusprawiedliwiony trzeba było też uznać zarzut niedostrzeżenia przez Sąd I instancji, że materiał dowodowy winien być uzupełniony poprzez uzyskanie opinii biegłych oraz zeznania świadka. Nie naruszono także art. 136 k.p.a., który normuje zakres postępowania dowodowego, jaki może być przeprowadzony w toku postępowania odwoławczego, określając go jako "uzupełniający" w stosunku do całości ustaleń faktycznych. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela też argumentów dotyczących naruszenia zasady zaufania do organów władzy publicznej.

Nie można bowiem przyjąć w okolicznościach faktycznych sprawy, że dokonana przez organy administracji i Sąd I instancji, ocena materiału dowodowego zebranego w sprawie (w pierwszej i drugiej instancji), nie znajduje odzwierciedlenia w aktach sprawy. Tym samym nie można uznać, że w sprawie doszło do naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a., a także art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 i art. 136 k.p.a.

Mając na uwadze wszystkie przedstawione wyżej okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., uznał skargę kasacyjną za bezzasadną i ją oddalił.

O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego od strony skarżącej na rzecz organu administracji orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.