Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z 5 lutego 2015 r. sygn. akt I SA/Ke 1/15 oddalił skargę Gminy Łączna na decyzję Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z [...] czerwca 2014 r., w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: EFRR).
Sąd pierwszej instancji przedstawił następujący stan sprawy:
Zarząd Województwa Świętokrzyskiego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Świętokrzyskiego na lata 2007-2013 i Gmina Łączna zawarli [...] kwietnia 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu "Budowa kompleksu oświatowego w Kamionkach".
W ramach realizacji projektu strona, jako zamawiający ogłosiła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane. W punkcie 22 Informacje ogólne, ppkt 22.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), dotyczącym sposobu przygotowania ofert, sformułowano wymóg o treści: "oferta winna być napisana czytelnie, w języku polskim, trwałą techniką. W przypadku, gdy żądany dokument jest sporządzony w języku obcym, należy go przedstawić wraz z tłumaczeniem (przez tłumaczy przysięgłych) na język polski".
W wyniku przetargu została wybrana oferta wykonawcy z najniższą ceną - Przedsiębiorstwa [...] z K., z którym zamawiający podpisał umowę.
Instytucja Zarządzająca, z powołaniem się na postanowienia § 12 Umowy o dofinansowanie, [...] i [...] czerwca 2013 r. przeprowadziła w siedzibie strony kontrolę doraźną, której zakres obejmował m.in. prawidłowość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy realizacji projektu.
Ustalenia kontroli zostały zawarte w sporządzonej w dniu [...] lipca 2013 r. Informacji Pokontrolnej Nr [...]. Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r., Nr 164, poz. 1163 ze zm., dalej: P.z.p.), poprzez żądanie przez zamawiającego, by dokumenty sporządzone w języku obcym były złożone przez wykonawcę przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego, co było niezgodne z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm., dalej: rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów), który stanowił, że dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę.
W związku ze stwierdzonym naruszeniem Instytucja Zarządzająca wskazała kwotę wydatków w łącznej wysokości 499 969,34 zł (w tym dofinansowanie ze środków EFRR: 299 981,60 zł) jako wydatki niekwalifikowane. Zgodnie z treścią § 10 ust. 4 umowy o dofinansowanie, na podstawie dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów finansowanych ze środków UE" i zawartego w nim Taryfikatora, na stronę została nałożona korekta finansowa dla zamówień publicznych, które nie są objęte Dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi za naruszenia wskazane w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Korekta została ustalona metodą wskaźnikową w wysokości 5 % pomnożone przez 9 999 386,76 zł (wysokość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia) pomnożone przez 60% (procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE), tj. 299 981,60 zł (wysokość korekty finansowej).
Następnie Instytucja Zarządzająca pismem z [...] października 2013 r., zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, ze zm., dalej: u.f.p. z 2009 r.), wezwała stronę do zwrotu dofinansowania z EFRR wykorzystanego z naruszeniem procedur.
Wobec tego, że Gmina Łączna nie zwróciła dofinansowania, Zarząd Województwa Świętokrzyskiego, decyzją z [...] lutego 2014 r., wydaną na podstawie art. 211 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104, ze zm., dalej u.f.p. z 2005 r.), w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241, ze zm.) oraz art. 207 ust. 1 i ust. 9 u.p.f. z 2009 r., określił Gminie Łączna przypadającą do zwrotu kwotę środków z EFRR.
W wyniku wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Świętokrzyskiego decyzją z [...] czerwca 2014 r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] lutego 2014 r.
W uzasadnieniu Instytucja Zarządzająca podniosła, że naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów polegało na tym, że zamawiający wymagał, by dokumenty sporządzone w języku obcym przetłumaczone na język polski, niezależnie czy składałby je wykonawca krajowy czy zagraniczny, zostały przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego, co narażało potencjalnych oferentów na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu przetargowym oraz wymagałoby to dodatkowego czasu, utrudniając tym samym udział w postępowaniu i ograniczając konkurencję, co pozostaje w sprzeczności z zasadą zawartą w art. 7 ust. 1 P.z.p. Związek pomiędzy tym naruszeniem, a naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania polegał na tym, że samo nałożenie na potencjalnych oferentów wymogów wykraczających poza ramy niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania, które w dodatku mogły utrudnić niektórym z nich uczestniczenie w przetargu (tym posiadającym niezbędne dokumenty wymagające tłumaczenia) naruszało te zasady.
Tak określone warunki postępowania przetargowego dyskryminowały potencjalnych uczestników, którzy mogliby do niego przystąpić, gdyby nie nadmierne, wykraczające poza przepisy prawa stawiane im wymogi.
Stwierdzona nieprawidłowość polegała na sformułowaniu w SIWZ bardziej rygorystycznego wymogu niż przewiduje to ustawodawca. Tym samym konieczne stało się zastosowanie metody wskaźnikowej, gdzie procentowy wskaźnik wkładu finansowego podlegającego anulowaniu w związku z wydatkiem niespełniającym kryterium kwalifikowalności, odpowiada uśrednionej i abstrakcyjnej "szkodliwości" danego naruszenia. Ze względu na zaistniałą nieprawidłowość należało rozważyć rozmiary tej szkody, która jednak w ustalonym stanie faktycznym, miała charakter szkody potencjalnej. Instytucja Zarządzająca nie była w stanie zmiarkować tej szkody, jako straty. Nie jest możliwe ustalenie, czy w przypadku gdyby strona wywiązała się ze swoich obowiązków jako zamawiający w sposób należyty, to przystąpiłby do tego przetargu wykonawca z lepszą ofertą, a tym bardziej nie jest możliwe ustalenie o ile taka oferta byłaby korzystniejsza.
W takich sytuacjach Instytucja Zarządzająca zobowiązana jest do nakładania korekt finansowych w oparciu o uśrednione i abstrakcyjne wskaźniki, które odnoszą się do naruszeń jedynie potencjalnie mogących powodować szkodę i zostały ujęte w Taryfikatorze.
Zarząd Województwa Świętokrzyskiego uznał, że, wbrew twierdzeniom strony, nie doszło do naruszenia art. 165 P.z.p. przez niezwrócenie się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie kontroli doraźnej. Instytucje zarządzające mają w obowiązujących przepisach prawa umocowanie do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik.
W przypadku kontroli wszczynanej przez Prezesa UZP uprawdopodobnienie związku pomiędzy stwierdzonym naruszeniem, a wynikiem postępowania jest warunkiem koniecznym przeprowadzenia takiej kontroli, która ma na celu ustalenie wpływu danego naruszenia na wynik postępowania i wyciągnięcie z tego konsekwencji, włącznie z unieważnieniem umowy. Natomiast postępowanie kontrolne instytucji zarządzających ma na celu nie tylko wykazanie, że takie naruszenie miało wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, ale również, że takie naruszenie mogło mieć potencjalnie wpływ na wynik postępowania.
Naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych zostało przez Instytucję Zarządzającą zakwalifikowane jako najbliższe rodzajowo nieprawidłowości opisanej w Taryfikatorze jako: "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" – "Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez określenie kryteriów oceny ofert, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców", przy zastosowaniu wskaźnika korekty finansowej na poziomie 5%. W związku z tym, że zawarte w Taryfikatorze wskaźniki procentowe nie są wyczerpujące, Instytucja Zarządzająca nakładając korektę za nieprawidłowość zastosowała najbardziej zbliżoną kategorią.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę na decyzję Zarządu Województwa Świętokrzyskiego wniesioną przez Gminę Łączna.
Sąd pierwszej instancji stwierdził, że spór między stronami sprowadza się do oceny charakteru, stwierdzonego przez Instytucję Zarządzającą naruszenia przy wykorzystaniu środków dofinansowania. Według organu zaistniała przesłanka uzasadniająca dokonanie korekty finansowej z uwagi na fakt wykorzystania środków z naruszeniem procedur określonych w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Z kolei Gmina Łączna utrzymywała, że stwierdzone uchybienie stanowiło nieprawidłowość o charakterze formalnym, a w związku z tym nie było podstaw do zastosowania korekty finansowej.
Sąd podniósł, że materialnoprawną podstawę ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie nr 1083/2006). Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.
Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Przez nieprawidłowość dla celów rozporządzenia rozumie się "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego" (art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006).
Sąd podkreślił, że zarówno Komisja Europejska jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego.
Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej, że w postępowaniu przetargowym, w którym zamawiający zamieścił warunek dostarczenia przez oferentów dokumentów sporządzonych w języku obcym przetłumaczonych na język polski przez tłumacza przysięgłego zostały naruszone zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, jak również przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Przepis art. 7 ust. 1 P.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 9 ust. 2 P.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia, prowadzi się w języku polskim, z tym, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Stosownie do art. 25 ust. 1 P.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oraz określone przez zamawiającego wymagania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Jak wynika natomiast z § 4 ust. 3 zdanie pierwsze rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania przetargowego), dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Porównanie treści zakwestionowanego przez Instytucję Zarządzającą wymogu określonego w SIWZ z brzmieniem powołanych przepisów nie nasuwa, zdaniem WSA, żadnych wątpliwości co do tego, że zawarty w SIWZ wymóg naruszał przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nałożenie na oferentów obowiązku nieprzewidzianego w prawie krajowym.
Sformułowanie w SIWZ wymogu dotyczącego złożenia tłumaczenia na język polski przez tłumacza przysięgłego - bardziej rygorystycznego niż przewiduje to prawodawca stanowi niewątpliwie naruszenie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Sąd zaznaczył, że przy tworzeniu i opracowywaniu SIWZ należy nie tylko przestrzegać przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani wyłączać, ale również należy zachować niezbędną równowagę między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia.
Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko Zarządu Województwa Świętokrzyskiego, że wymóg złożenia tłumaczenia dokumentów na język polski przez tłumacza przysięgłego, naraża potencjalnych oferentów na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu przetargowym, utrudnia im udział w postępowaniu i ogranicza konkurencję, co pozostaje w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 P.z.p. Potencjalny oferent ma prawo oczekiwać, że wymogi zawarte w SIWZ nie będą odbiegać od wymogów ustawowych. W ocenie Sądu stwierdzone naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty (potencjalni oferenci, mogli zrezygnować z udziału w przetargu ze względu na koszty związane z tłumaczem przysięgłym lub czas niezbędny do dokonania takiego tłumaczenia) i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu, co potencjalnie – przy uwzględnieniu procentowego udziału środków unijnych w finansowaniu inwestycji powodować mogło szkodę w budżecie UE.
Zdaniem Sądu, na taką ocenę nie ma wpływu, eksponowana przez skarżącą okoliczność, że SIWZ nie zawierał wymagań skierowanych do oferentów mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza granicami RP, oraz że nie był to przetarg wymagający zamieszczenia na stronie Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zatem nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p., a tym samym ograniczenia konkurencji. WSA stwierdził, że z § 4 rozporządzenia w sprawie w sprawie rodzajów dokumentów nie wynika, że ma on zastosowanie wyłącznie do wykonawców (oferentów) mających miejsce zamieszkania (siedzibę) poza terytorium RP. Dokumenty w języku obcym, co do których wprowadzono wymóg tłumaczenia przez tłumacza przysięgłego, mogą przykładowo potwierdzać prawidłowe wykonanie przez oferenta robót (8.1.2.pkt 2 SIWZ).
Zawarte w SIWZ żądanie złożenia dokumentu innej formie, niż przewidziany przepisem obowiązującego prawa, (z tłumaczeniem przez biegłego przysięgłego) który nie był wymagany i niezbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane, jak twierdzi skarżąca, za naruszenie o charakterze formalnym które, jako nie skutkujące konkretną stratą finansową, nie może stanowić podstawy do nałożenia korekty. W ocenie Sądu w sytuacji, gdy niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.
WSA uznał, że decydującego wpływu na taką ocenę nie może mieć załączona przez skarżącą do skargi opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych Departament Prawny z [...] czerwca 2014 r. Sąd zauważył, że zgodnie z obowiązującymi przepisami instytucji zarządzającej przysługuje prawo do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Umocowanie do takiego działania wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.) Przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a) i b) oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006. WSA zwrócił uwagę, że inne są cele postępowania przetargowego a tym samym ocena wpływu danego naruszenia na wynik postępowania przetargowego oraz postępowania prowadzonego przez instytucję zarządzającą zmierzającego do ustalenia, czy naruszenie przepisu prawa spowodowało, ewentualnie mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.
Sąd podzielił stanowisko Zarządu Województwa Świętokrzyskiego, że doszło do naruszenia przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu a więc potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Wykrycie naruszenia obligowało Instytucję Zarządzającą, stosownie do art. 26 ust. 1 pkt 15 a u.z.p.p.r., do ustalenia i nałożenia korekty finansowej. Istotą korekty finansowej jest wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów, projektów ze względu na popełnione nieprawidłowości. Korekta została zastosowana na podstawie Taryfikatora opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego. Taryfikator, jakkolwiek nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą strony poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z zasadami, procedurze nakładania korekt (por. § 10 ust 4 aneksu z 2 lutego 2010 r. do umowy o dofinansowanie projektu).
Sąd pierwszej instancji uznał za trafną argumentację organu, dotyczącą zastosowania 5% wskaźnika korekty.
W ocenie WSA w sprawie nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 3, art. 161 ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 165 ust. 1, 2 i 4 P.z.p. Sąd powołując się na stanowisko przyjęte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 180/12, stwierdził, że instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnosić o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, chociaż może z pomocy tych organów korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowywanych projektów.
W związku z tym Sąd uznał za niezasadne powoływanie się przez skarżącą na rozbieżności pomiędzy informacją pokontrolną z [...] czerwca 2012 r., w której stwierdzono uchybienia nie mające wpływu na rozstrzygnięcie, podsumowaniem audytu Urzędu Kontroli Skarbowej, w którym nie stwierdzono uchybień w zakresie żądania tłumaczenia dokumentów przez tłumacz przysięgłego, a stwierdzeniem tego uchybienia podczas ponownej kontroli doraźnej.
Gmina Łączna zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o jego zmianę poprzez uznanie skargi za zasadną lub uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
Skarżąca zarzuciła naruszenie:
- I. przepisów prawa materialnego:
- a) art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zamieszczenie w SIWZ (w Informacjach ogólnych dotyczących sposobu przygotowania ofert) zapisu o treści "W przypadku, gdy żądany dokument jest sporządzony w języku obcym, należy go przedstawić wraz z tłumaczeniem (przez tłumaczy przysięgłych) na język polski" stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu tego przepisu;
- b) art. 98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię pojęcia straty uzasadniającej nałożenie korekty finansowej;
- c) art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zamieszczenie w SIWZ w Informacjach ogólnych zapisu dotyczącego złożenia dokumentu sporządzonego w języku obcym z tłumaczeniem (przez tłumaczy przysięgłych), stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
- d) art. 25 ust. 1 P.z.p. w związku z § 4 ust.3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez uznanie, iż wymóg przedstawienia dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem (przez tłumaczy przysięgłych) na język polski, narusza te przepisy,
- II. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez uzasadnienie wyroku w sposób nie odpowiadający ustawowemu wzorcowi, bezpodstawne przyjęcie, że stan faktyczny ustalony przez organy obu instancji znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, skoro ustalenia faktyczne odnoszące się co do naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, podstawy i zasadności naliczenia korekty finansowej były kwestionowane przez stronę w toku postępowania, nie zostały one wyjaśnione przez organ, ponadto powoływanie się w uzasadnieniu na wyrok NSA II GSK 180/12, który nie może być powołany z uwagi na inny stan faktyczny w przedmiotowej sprawie (sposób naruszenia P.z.p.).
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;
- 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Istotą sporu pomiędzy stronami niniejszego postępowania jest ocena prawna charakteru oraz konsekwencji zamieszczenia w SIWZ przez Gminę Łączna wymogu składania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski oraz wpływ tej oceny na kwalifikowalność wydatków.
W pierwszej kolejności należało zatem odnieść się do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. w związku z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów przez błędną wykładnię
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten nie jest zasadny. Sąd pierwszej instancji prawidłowo bowiem wyjaśnił, że wymóg składania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski zamieszczony przez Gminę Łączna w pkt 22 Informacje ogólne pakt 22.4 SIWZ narusza art. 25 ust. 1 P.z.p. w związku z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez nałożenie na oferentów obowiązku nie przewidzianego w prawie krajowym. Należy również podzielić stanowisko WSA, że tego typu naruszenia prawa nie można zakwalifikować jako błąd o charakterze formalnym, nie mający wpływu na wynik postępowania. W tym kontekście przypomnienia wymaga, że zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Z powołanej regulacji jednoznacznie wynika, że katalog wymogów dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zamknięty, co nie pozostaje bez wpływu na kształt warunków udziału w tym postępowaniu, jakie mogą być stawiane podmiotowi ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego.
Oznacza to, że z zastrzeżeniem sytuacji, wyraźnie określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, zamawiający nie może żądać spełnienia innych wymogów, niż te, które wskazane zostały w powołanym rozporządzeniu. Sytuację więc, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, Gmina Łączna w SIWZ żądała od wykonawców, aby dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na język polski ocenić należy, jako naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa, który nie uprawniał zamawiającego do żądania dokonania tłumaczenia w specjalnej formie, a więc przez tłumacza przysięgłego.
Z przedstawionego punktu widzenia, stanowisko wnoszącego skargę kasacyjną, że żądanie przez zamawiającego, w miejsce tłumaczenia na język polski poświadczonego przez wykonawcę, dokonania tłumaczenia przez tłumacza przysięgłego, nie stanowiło istotnego naruszenia ingerującego w treść zasady konkurencyjności, a to z uwagi na jego wyłącznie formalny charakter, nie może być uznane za trafne.
Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że zawarte w SIWZ, żądanie od wykonawców, aby dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, nie może być uznane za naruszenie o charakterze formalnym nie wywołujące skutków finansowych. Zwłaszcza, że uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p. w związku z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i skorelowany z nim obowiązek ścisłego przestrzegania tych przepisów w zakresie odnoszącym się do żądania wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, pozostają w odpowiedniej relacji do uprawnień potencjalnych oferentów i usprawiedliwionych na ich gruncie oczekiwań, że zamawiający żądać będzie od nich wyłącznie dokumentów w formie przewidzianej w przepisach obowiązującego prawa, które ustanawiają, jak to już powyżej podkreślono, zamknięty katalog wymogów w tym zakresie.
Mimo, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art.
7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji, że tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi więc towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia.
Wobec powyższego, niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność polegającą na zawarciu w przywołanych powyżej SIWZ, żądania od wykonawców, aby dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, w miejsce przewidzianego w § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów tłumaczenia poświadczonego przez wykonawcę, a więc uproszczonej i tańszej formy tłumaczenia dokumentu, ocenić należy, jako naruszenie przywołanych powyżej zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 P.z.p. nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12).
W świetle wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów, zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację w pełni zasadnie ocenić należało, jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.
Z powyższego wynika, że wbrew ocenie autora skargi kasacyjnej, w kontrolowanej sprawie nie doszło także do naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwą interpretację art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/ 2006 r., gdyż nie ma wątpliwości, że działanie Gminy Łączna należy zakwalifikować jako nieprawidłowość określoną w definicji tego pojęcia zawartą w powołanym przepisie.
W związku z zaistnieniem w sprawie naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia w postaci powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało w tym, że gdyby nie wskazany ograniczający warunek SIWZ, o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.
Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpoznawanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie metoda wskaźnikowa, w związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji, jako nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, tj. naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p.
W świetle dotychczas przedstawionych uwag stwierdzić należy - zwłaszcza gdy ponownie odwołać się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości", że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej (wyrok NSA z 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1960/13).
W związku z tym również, że na gruncie powołanego przepisu, prawodawca unijny używa pojęcia "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13).
Tym samym, odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13). Ponadto, z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z 19 stycznia 2006 r., C-240/03).
Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut błędnej wykładni art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię pojęcia straty uzasadniającej nałożenie korekty finansowej. Formułując zarzut naruszenia prawa przez jego błędną wykładnię strona wnosząca skargę kasacyjną ma obowiązek wskazania jaką wykładnię przyjął sąd pierwszej instancji, dlaczego jest ona nieprawidłowa oraz jak należy rozumieć dany przepis prawa. Wbrew opisanemu obowiązkowi związanemu z postawieniem zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego, w skardze kasacyjnej nie podano jaką wykładnię art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 przyjął Sąd pierwszej instancji, dlaczego jest ona nieprawidłowa oraz jak, zdaniem skarżącej, należy rozumieć ten przepis. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej, jej autor nie tylko nie zawarł wymienionych elementów, ale w ogóle nie podjął próby przedstawienia argumentacji przemawiającej za słusznością podniesionego zarzutu.
Dodać należy, że z uzasadnienia wniesionego środka odwoławczego nie wynika również, by skarżąca zarzucała niewłaściwe zastosowanie powołanego przepisu rozporządzenia nr 1083/2006. W sytuacji gdy analizowany zarzut naruszenia prawa materialnego nie został uzasadniony należało uznać, że skarga kasacyjna w omawianym zakresie nie odpowiada warunkom określonym w art. 176 p.p.s.a.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niezasadny jest także zarzut naruszenia przepisów postępowania tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. Zdaniem skarżącej, uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób nie odpowiadający ustawowemu wzorcowi, w szczególności Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie przyjął, że stan faktyczny ustalony przez organ znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, w sytuacji gdy ustalenia faktyczne odnoszące się co do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, podstawy i zasadności naliczenia korekty finansowej były kwestionowane przez stronę w toku postępowania i nie zostały wyjaśnione przez organ. Ponadto WSA w uzasadnieniu wyroku powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie sygn. akt II GSK 180/12, który został wydany w innym stanie faktycznym, niż stan zaistniały w tej sprawie.
W tym miejscu należy zauważyć, że art. 141 § 4 p.p.s.a. zawiera dyrektywę skierowaną pod adresem sądu sporządzającego uzasadnienie wyroku, by zawierało ono zwięzłe przedstawienie sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Podkreślenia wymaga, że do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może dojść wówczas, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich istotnych elementów i w związku z tym zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej. W rozpoznawanej sprawie strona wnosząca skargę kasacyjną nie wykazała, by taka sytuacja miała miejsce. Dodać także należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z 15 lutego 2010 r. wyjaśnił, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa skarżonego rozstrzygnięcia (uchwała NSA z 15.02.2010 r. II FPS 8/09 ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 39).
Uzasadnienie skargi kasacyjnej odnośnie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie wskazuje na to, aby uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawierało stanowiska Sądu co do stanu faktycznego przyjętego w sprawie, zatem zarzut należało uznać także z tej przyczyny za niezasadny.
W kontekście opisanego przez skarżącą sposobu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. podkreślić należy, że nie można mylić dostateczności uzasadnienia z siłą jego przekonywania i trafnością wskazanych w nim argumentów. Celem uzasadnienia jest wprawdzie przekonanie stron postępowania o trafności rozstrzygnięcia, lecz ewentualna wadliwość argumentacji, bądź prezentowanie przez stronę innego poglądu niż wyrażony w uzasadnieniu, nie stanowi jednak o naruszeniu przez sąd art. 141 § 4 p.p.s.a., gdy uzasadnienie zawiera wszystkie niezbędne elementy wymienione w powołanym przepisie.
Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że skarżąca formułując zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w istocie kwestionuje stanowisko Sądu, który uznał za zgodną z prawem zaskarżoną decyzję. W takim przypadku strona wnosząca skargę kasacyjną powinna postawić zarzuty naruszenia przepisów postępowania lub prawa materialnego, którym uchybił Sąd pierwszej instancji, co doprowadziło do błędnego stwierdzenia o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Dodać należy, że wbrew twierdzeniom Gminy Łączna ustalenia faktyczne nie były sporne, zastrzeżenia dotyczyły natomiast konsekwencji prawnych wynikających z dokonanych ustaleń.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. 2013, poz. 490).