Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 1265/16

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 21 grudnia 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 1680/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę G. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że decyzją z dnia [...] października 2009 r. Nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił skarżącej na okres 6 lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 106 punktach gier na terenie województwa mazowieckiego. W wyniku kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w punktach gier na automatach o niskich wygranych o nazwie: C., zlokalizowanym w miejscowości Ż. przy ul. L. [...] – automat Hot Spot nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...]; "B." zlokalizowanym w miejscowości L. przy ul. Ś. [...] – automat Casino Games, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...] i Restauracja S., zlokalizowanym w miejscowości B. pod numerem [...] – automat Hot Slot Gold, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji automatu [...], ustalono, że ww. automaty przekraczają wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze w wysokości 0,50 zł określonej w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), a gry na automatach w ww. miejscach prowadzi skarżąca. Ustalenia w tym zakresie zostały dokonane w oparciu o przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty oraz opinie wydane przez biegłego sądowego.

W związku z powyższym, Dyrektor Izby Celnej w Warszawie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. Nr [...] cofnął skarżącej zezwolenie udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] października 2009 r.

W wyniku odwołania Spółki Dyrektor Izby Celnej w Warszawie uzupełnił postępowanie dowodowe o opinię z dnia 15 kwietnia 2013 r. jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów dotyczącą automatu Hot Spot nr [...] i zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2014 r. utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła organowi naruszenie:

1. - fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej oraz Konstytucji RP przez wydanie decyzji w oparciu o przepisy ustawy, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.1998.204.37 ze zm., zwanej dalej: dyrektywą 98/34/WE),
2. - prawa materialnego, a mianowicie art. 138 ust. 3 w związku art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 138 ust. 3, a nie na podstawie art. 59 ust. 2 tej ustawy oraz cofnięcia zezwolenia również w odniesieniu do punktów gier, w których nie zakwestionowano zasad działania jakichkolwiek automatów,
3. - przepisów postępowania, a mianowicie art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 194, art. 201 § 1 pkt 2, art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej przez wadliwe przeprowadzenie postępowania dowodowego polegające na niedopuszczeniu dowodów z przesłuchań biegłych z Politechniki Łódzkiej, z jednostki badającej, strony, funkcjonariuszy Urzędu Celnego, pominięcie treści dokumentów urzędowych, a także przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz naruszenie przepisów postępowania przez odmowę jego zawieszenia, a także brak wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności opiniom technicznym sporządzonym przez Politechnikę Łódzką.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę na powyższą decyzję. W uzasadnieniu WSA podzielił stanowisko organu o niespełnieniu przez sporne automaty warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę.

Odnosząc się do zarzutu skargi, że w tej sprawie podstawą prawną rozstrzygnięcia powinien być art. 59 ustawy o grach hazardowych Sąd I instancji stwierdził, że z treści art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wynika, iż w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3, właściwy organ orzeka na podstawie przepisu art. 138 ust. 3, a nie na podstawie art. 58 ustawy. Sąd podkreślił, że przypadek umożliwienia przez automat gry o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, mieści się w zakresie pojęcia - rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia - zawartego w art. 59 pkt 2 ustawy. Jednak szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie wydanej przed dniem 1 stycznia 2010 r. (a z taką sytuacją mamy od czynienia w tej sprawie) wyłącza stosowanie art. 59 pkt 2 ustawy, jako przepisu ogólnego, względem szczegółowej regulacji przewidzianej w art. 138 ust. 3 ustawy.

Zastosowanie wprost art. 59 ustawy do badanego przypadku byłoby możliwe tylko wówczas, gdyby nie istniał przepis szczególny, tj. art. 138 ust. 3 ustawy obejmujący swym zakresem cofanie zezwolenia wydanego przed 1 stycznia 2010 r. wskutek stwierdzonego przekroczenia wartości jednorazowej wygranej lub maksymalnej stawki za udział w jednej grze (art. 129 ust. 3 ustawy).

W ocenie Sądu I instancji, na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty dotyczące naruszenia konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej, gdyż nie ma ona charakteru absolutnego, a ograniczenie jej jest dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny. Zarówno zatem koncesjonowanie działalności gospodarczej polegającej na wydawaniu koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych, jak i cofanie tych zezwoleń nie stanowi ograniczenia prawa do prowadzenia tej działalności.

Za bezzasadny Sąd I instancji uznał też zarzut, w myśl którego przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia w tej sprawie, gdyż nie były notyfikowane zgodnie z wymogami określonymi w dyrektywie 98/34/WE. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, to jest automatów do gier o niskich wygranych.

Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych, określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. Definiuje on i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu, przez co nie można go traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Za bezzasadne Sąd I instancji uznał również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a w szczególności art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej. Wskazał w tym zakresie, że w obszernym uzasadnieniu decyzji organ szczegółowo ustosunkował się do całego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, który był podstawą podjęcia decyzji, a zastosowane środki dowodowe były wystarczające do ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Dlatego skarga podlegała oddaleniu.

W skardze kasacyjnej Spółka G. w likwidacji z siedzibą w W. zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła:

1. - na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:
2. 1) art. 3 § 1 p.p.s.a. przejawiające się w nienależytej kontroli nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w Warszawie, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniu prawa materialnego;
3. 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz prawa materialnego;
4. 3) art. 151 p.p.s.a. polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona;
5. 4) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak należytego uzasadnienia nieuwzględnienia zarzutów skargi dotyczących naruszenia Ordynacji podatkowej w zakresie postępowania dowodowego i ograniczenie się w tej części do jednozdaniowego stwierdzenia, że "(...) w ocenie Sądu zastosowane w przedmiotowej sprawie przez organy celne środki dowodowe były wystarczające do ustalenia stanu faktycznego w sprawie";
6. 5) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak należytego wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku, dlaczego Sąd uznał opinię biegłego sądowego powołanego przez organy podatkowe za wiarygodną, a opinie biegłych profesorów z jednostki badającej, którzy badali automat przed jego rejestracją - za całkowicie nierzetelne i niewiarygodne;
7. - na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, to jest:
8. - art. 138 ust. 3 oraz art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, że decyzja o cofnięciu zezwolenia powinna być wydana na podstawie art. 138 ust. 3, a nie na podstawie art. 59 ust. 2 tej ustawy, tj. bez ustalenia przesłanek "rażącego naruszenia warunków zezwolenia";
9. - art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogło zostać cofnięte również w odniesieniu do punktów gier, w których nie zakwestionowano zasad działania jakichkolwiek automatów;
10. - fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569), poprzez pełne zaakceptowanie wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o jej oddalenie z uwagi na bezzasadność zarzutów kasacyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie jest zasada i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego - zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. - podstawami skargi kasacyjnej wymaga ich prawidłowego określenia w tej skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem skarżącego uchybił Sąd, uzasadnienia ich naruszenia, a w przypadku zarzutu naruszenia prawa procesowego, wykazania, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny - co stanowi konsekwencję przywołanej na wstępie zasady dyspozycyjności wyrażonej w art. 183 § 1 p.p.s.a. - nie jest bowiem uprawniony do samodzielnego konkretyzowania zarzutów lub formułowania hipotez co do przepisu, który mógłby ewentualnie zostać naruszony przez wojewódzki sąd administracyjny. Warunek przytoczenia podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd kasacyjny do domyślania się, który przepis prawa materialnego lub przepis postępowania mógł zostać naruszony (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2012 r. sygn. akt II FSK 1935/10).

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna nie spełnia przytoczonych wyżej wymogów.

Postawione w punktach 1-3 petitum skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. nie zostały powiązane ani z przepisami postępowania, ani z przepisami prawa materialnego. Skarżąca podniosła wprawdzie, że decyzja została wydana "z naruszeniem licznych przepisów postępowania", a także "z naruszeniem prawa materialnego", jednak nie wymieniła żadnego z tych licznych przepisów postępowania, które miałyby zostać naruszone przez organ wydający zaskarżoną decyzję, a także w żaden sposób nie określiła, które przepisy prawa materialnego i w jaki sposób zostały w jej ocenie naruszone przez organ i Sąd I instancji. Omawiane zarzuty nie mogły więc odnieść skutku oczekiwanego przez skarżącą spółkę. W tej mierze podkreślenia wymaga przede wszystkim to, że błędne oddalenie skargi, podobnie jak jej błędne uwzględnienie, nie polega samo w sobie na błędnym zastosowaniu art. 151 albo art. 145 p.p.s.a., lecz na błędzie popełnionym w fazie wcześniejszej, a mianowicie w fazie kontroli zaskarżonego aktu, poprzedzającej fazę wydania orzeczenia.

Innymi słowy, błędne rozstrzygnięcie jest jedynie następstwem błędu zasadniczego polegającego na wadliwym wykonaniu funkcji kontrolnej, o której mowa w art. 1 § 2 p.u.s.a. Wskazany przez stronę skarżącą kasacyjnie, jako naruszony przepis art. 151 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. jest - w świetle powyżej przedstawionych uwag - tzw. przepisem wynikowym. Warunkiem jego zastosowania jest spełnienie hipotezy w postaci odpowiednio stwierdzenia czy niestwierdzenia przez sąd naruszeń prawa przez organ administracji publicznej. Naruszenie wskazanych przepisów jest więc zawsze następstwem naruszenia innych przepisów stanowiących wzorzec kontroli zgodności z prawem zaskarżonego aktu i nie może tym samym stanowić samoistnej podstawy skargi kasacyjnej.

Zatem, art. 151 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Strona skarżąca kasacyjnie zmierzając do wykazania naruszenia wymienionych regulacji powinna więc powiązać zarzut ich naruszenia z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym - jej zdaniem - uchybił wojewódzki sąd administracyjny stosując je, jako wzorce kontroli zgodności z prawem zaskarżonego działania administracji publicznej. Brak zaś wskazania i wykazania tego rodzaju powiązań oznacza, że zarzut naruszenia przywołanych powyżej przepisów wynikowych nie może odnieść skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą.

Skarżąca sformułowała ponadto zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie określając przy tym jednak, o które konkretnie zasady chodzi. Co więcej, zasady te mające przymiot klauzul generalnych, wymagają powiązania z konkretnymi przepisami prawa, które naruszono, tak by móc zrekonstruować wzorzec normatywny, wedle którego możliwa jest kontrola zaskarżonego orzeczenia. Tego rodzaju deficyty omawianego zarzutu kasacyjnego - w świetle konsekwencji wynikających z przywołanej powyżej zasady dyspozycyjności obowiązującej w postępowaniu przed sądem kasacyjnym - oznaczają, że zarzut ten nie może odnieść skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą.

Za poprawnie sformułowane, lecz pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należy też zarzuty naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (pkt 4-5 petitum skargi kasacyjnej).

W punkcie wyjścia należy podkreślić, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku sądu administracyjnego I instancji, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia.

W tej mierze - co wymaga szczególnego podkreślenia - zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Fakt więc, że stanowisko zajęte przez sąd administracyjny I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

Dlatego polemika z merytorycznym stanowiskiem sądu administracyjnego I instancji nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można bowiem skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 1131/13; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt I FSK 2081/13; wyrok NSA z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt I GSK 1779/13).

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wszystkie wymagania określone w przywołanym przepisie, w szczególności przedstawia motywy, którymi kierował się Sąd I instancji uznając, że postępowanie dowodowe na okoliczność umożliwiania przez automaty o niskich wygranych gry o wygrane wyższe i stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, w rozpatrywanej sprawie zostało prawidłowo przeprowadzone. Wbrew stanowisku prezentowanemu w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej, Sąd I instancji wskazał środki dowodowe, jakie były jego zdaniem wystarczające do prawidłowego zrekonstruowania przez organy administracji stanu faktycznego sprawy (por. str. 7 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), a stanowisko to należy uznać we wskazanym zakresie za trafne. Prowadzi to w konsekwencji do wniosku, że wadliwości uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie sposób również upatrywać w "braku należytego wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku, dlaczego Sąd uznał opinię biegłego sądowego powołanego przez organy podatkowe za wiarygodną, a opinie biegłych profesorów z jednostki badającej, którzy badali automat przed jego rejestracją - za całkowicie nierzetelne i niewiarygodne" (pkt 5 petitum skargi kasacyjnej).

Zwłaszcza, że z uzasadnienia kontrolowanego orzeczenia nie wynika, aby Sąd I instancji formułował w nim jakiekolwiek wartościujące oceny odnośnie do waloru sporządzonych na etapie poprzedzającym rejestrację opinii jednostki badającej (opinii biegłych) dotyczących spornych automatów. Zważywszy na przedmiot sprawy oraz wyznaczony normami prawa materialnego zbiór faktów podlegających ustaleniu we wszczętym z urzędu postępowaniu w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było to zbędne. W tym względzie bowiem - co uznać należy za oczywiste - miarodajne znaczenie miał bowiem stan rzeczy (funkcjonalność automatów) z daty przeprowadzonej kontroli, nie zaś stan rzeczy, to jest funkcjonalność automatów z daty ich rejestracji.

Ustosunkowując się natomiast do twierdzenia skarżącej kasacyjnie, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wydania decyzji w niniejszej sprawie mają charakter przepisów technicznych i jako takie nie powinny zostać zastosowane, zaznaczyć trzeba, że Sąd I instancji oddalił skargę na decyzję organu o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Decyzja ta została podjęta na podstawie 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w związku z niespełnieniem wymogów określonych w art. 129 ust. 3 tej ustawy.

Zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną, skoro przepisy ustawy o grach hazardowych zostały uznane przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni za przepisy techniczne wymagające notyfikacji, to tym samym postępowanie było prowadzone bez podstawy prawnej.

Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela. Przede wszystkim zwraca uwagę na to, że TSUE we wspomnianym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. zajmował się wykładnią dyrektywy 98/34/WE jedynie w kontekście art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uznając je za przepisy potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. Stąd całkowicie nieuprawnione jest stanowisko wnoszącej skargę kasacyjną, że TSUE uznał w tym wyroku za przepisy techniczne przepisy ustawy o grach hazardowych będące podstawą rozstrzygania w rozpoznawanej sprawie.

Po drugie Naczelny Sąd Administracyjny uważa za bezpodstawne wnioskowanie o technicznym charakterze określonego przepisu ustawy na podstawie innego przepisu tej ustawy, któremu można ewentualnie przypisać charakter techniczny, zwłaszcza w sytuacji gdy te przepisy pozostają ze sobą w luźnym związku (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1995/14).

Wnosząca skargę kasacyjną nie wykazała, że przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji (o których nie wypowiadał się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.) są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i według kryteriów określonych w tym wyroku TSUE.

W konsekwencji za nieuzasadniony uznać należało również zarzut nawiązujący w swej istocie do skutków braku notyfikacji tych przepisów polegających na wyłączeniu możliwości zastosowania art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i konieczności orzekania w związku z tym na podstawie art. 59 ust. 2 powoływanej ustawy.

Zgodzić należy się ponadto ze stanowiskiem Sądu I instancji, iż wskazany art. 138 ust. 3 nakłada na organ obowiązek cofnięcia w całości udzielonego zezwolenia w przypadku naruszenia warunków określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a nie ograniczenia zakresu uprawnień wynikających z tego zezwolenia wyłącznie w odniesieniu do konkretnego punktu gier, w którym znajdował się automat nieodpowiadający wymaganiom ustawowym. Skarżąca kasacyjnie nie przedstawiła ponadto żadnych argumentów, które nakazywałyby - wbrew podstawowym regułom wykładni językowej, systemowej i celowościowej - przyjąć, że z powyższego przepisu wprost wynika, iż cofnięcie zezwolenia może dotyczyć wyłącznie punktów gier, w których eksploatowane były zakwestionowane automaty.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).