Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 1 października 2019 r., sygn. akt II GSK 1341/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 15 grudnia 2016r., sygn. akt V SA/Wa 4163/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2015r.w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiając przyjęty za podstawę tego wyroku stan sprawy – Sąd I instancji stwierdził, że w lokalu "[B.]" znajdującym się w C., przy ul. [...] funkcjonariusze ujawnili włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: HOT SPOT, nr [...], HOT SLOT, nr [...] oraz HOT SPOT PLATINUM, nr [...], które nie posiadały poświadczenia rejestracji, a na których urządzano gry hazardowe bez zezwolenia w lokalu niebędącym kasynem gry. Ustalono również, że dysponentem tych urządzeń, odpowiedzialnym za ich zainstalowanie była strona, czemu sama nie przeczy.

Dyrektor, powołując art. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 471), zwanej u.g.h., stwierdził, że sporne w sprawie automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin wynika, że posiadają one m.in. monitory LCD, panele sterujące, płyty główne z zainstalowanym oprogramowaniem gier, przyciski funkcyjne, zasilane są energią elektryczną. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym.

Zdaniem Dyrektora strona naruszyła art. 6 u.g.h., nie dopełniając obowiązków wynikających z u.g.h., urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Takie działanie w ocenie organu spełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., którego sankcją jest kara pieniężna wymierzana w drodze decyzji naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wysokość kary pieniężnej w tej sprawie wymierzona została zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Stwierdzając, że przepisy u.g.h. nie wymagały notyfikacji – Dyrektor powołał wyrok TK z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, w którym TK przyjął, że wynikająca z dyrektywy nr 98/34/WE procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego. Powołując art. 7 Konstytucji RP argumentował, że organy nie mogą dobrowolnie odmówić stosowania obowiązujących w systemie norm prawa. Stwierdził również, że art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. dotyczy urządzania gier w kasynach gry, czyli przedsięwzięć legalnych i ma zastosowanie w sytuacji, gdy w takich warunkach zachodzi wątpliwość co do charakteru gry zainstalowanej na automacie, a decyzja właściwego ministra wydawana jest na wniosek przedsiębiorcy złożony na etapie planowania rozpoczęcia gier. Nie można zatem uznać, aby przepis ten został naruszony w tej sprawie przez organ I instancji.

Oddalając skargę [A.] sp. z o.o. na tę decyzję – Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenia faktyczne. Wskazując na otwarty katalog dowodów w o.p. stwierdził, że nie ma przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 o.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 o.p.).

W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanych urządzeniach gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenie umożliwiało też wypłatę wygranej pieniężnej. Opisany w dokumentach sporządzonych w czasie kontroli sposób działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego.

Sąd podkreślił, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Ponadto właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry.

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12 000 zł od każdego automatu. W związku z tym, iż w lokalu znajdowały się trzy automaty do gier należące do strony, kara pieniężna wyniosła 36.000,00 zł. Bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że przedmiotowe automaty udostępnione były publicznie w lokalu o nazwie "[B.]" znajdującym się w C., przy ul. [...]. Automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Zdaniem Sądu I instancji, decyzja ministra finansów co do charakteru gry jest podejmowana na etapie planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w art. 2 ust. 7 u.g.h. Z tego przepisu wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie. To zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, a z wnioskiem o ustalenie charakteru gry możne wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji".

Powołując uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, a także cytując jej obszerne fragmenty - Sąd I instancji stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Sąd I instancji w pełni podzielił stanowisko tej uchwały. Podkreślił nadto wiążący charakter tej uchwały. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w tej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd w składzie rozpoznającym tą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę, jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego tej sprawy, przyjmując je za własne.

Sąd I instancji uznał, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane.

Skargą kasacyjną spółka domagała się uchylenia w całości wyroku oraz decyzji organów obu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, jak również przeprowadzenia rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skarżąca kasacyjnie zarzuciła:

1. 1. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, 187 § 1 i § 3 oraz art. 194 § 1 o.p., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej w sytuacji, gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się w rażącej wadliwości (tj. oczywistej niekompletności) postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie przez organy celne obu instancji, co wyraża się w braku uwzględnienia, w materiale dowodowym sprawy, prawomocnego orzeczenia sądu karnego, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia także sprawy niniejszej. Tym sposobem organy celne zostały tyleż swoiście co i bezprawnie zwolnione, przez Sąd I instancji, z obowiązku odniesienia się do wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, w tym w szczególności tych, które mając walor prawomocności orzeczenia, są dla organów celnych dalece niewygodne, gdyż stanowczo i kategorycznie przeczą tezom prezentowanym w toku postępowania. Nie wyjaśniono w zaskarżanym wyroku ani tego, na jakiej podstawie prawnej za praktykę prawidłową uznano pominięcie tego orzeczenia w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym w sprawie przez organy celne obu instancji, ani tym bardziej tego, na jakiej podstawie prawnej organy celne zyskały sposobność zignorowania prawomocnego orzeczenia, bezwzględnie dla nich wiążącego oraz w efekcie możliwość prezentowania poglądów odmiennych od wykładni prawa przedstawionej im autorytatywnie przez sąd karny;
2. 2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., sygn. C-213/11 (Fortuna i in.) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;
3. 3. rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., sygn. C-213/11 (Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;
4. 4. naruszenie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA sygn. akt II GPS 1/16, podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE – które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;
5. 5. naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 1201), zwanej ustawą zmieniającą, skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie mogło doprowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżanym wyroku Sądu I instancji.

W skardze kasacyjnej zawnioskowano także, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – sankcji za naruszenie technicznego, więc niestosowalnego zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h.

W piśmie procesowym pełnomocnik Dyrektora wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik organu poparł te wnioski.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała poza kasynem gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Okoliczność, że były to gry na automatach w rozumieniu tej ustawy, nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem przede wszystkim na poglądzie skarżącej o niewłaściwym zastosowaniu wobec niej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów oraz z powodu obowiązywania "ochronnego okresu dostosowawczego" dla przedsiębiorców takich jak spółka z uwagi na treść art. 4 ustawy zmieniającej.

Ponadto, skarżąca kwestionowała ustalenie stanu faktycznego sprawy z powodu nieuwzględnienia orzeczenia wydanego w postępowaniu karnym i prawidłowość skonstruowania uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie autor skargi kasacyjnej wskazywała na brak kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Odnosząc się do zarzutów kasacyjnych postawionych w pkt 2, 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej, przypomnienia wymaga, że od 1 maja 2004r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co wynika między innymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości (wielkiej izby) z dnia 27 lutego 2018r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku TSUE wyraźnie wskazał, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej po myśli art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości ani jako sądu krajowego, ani jako sądu unijnego (zob. np. wyroki NSA: z 18 lipca 2019r., sygn. akt II GSK 64/17; z 12 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 353/17, z 4 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 629/17, z 12 marca 2019r., sygn. akt II GSK 1940/17, z 14 grudnia 2018r., sygn. akt II GSK 4081/16, z 8 czerwca 2018r., sygn. akt II GSK 3120/17, z 29 maja 2018r., sygn. akt II GSK 1563/17; te i dalej powoływane orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego dostępne pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wyjaśniając natomiast zagadnienie związania wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w zakresie charakteru technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. i – jak błędnie podnosi skarżąca kasacyjnie – także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stwierdzić trzeba, że w tym wyroku Trybunał Sprawiedliwości nie odnosił się do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nie przesądził jego technicznego charakteru. Zdaniem TSUE, techniczny charakter ma przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE, lecz Naczelnego Sądu Administracyjnego we wspominanej wyżej uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 267 TFUE jedynie dlatego, że nie uznał swojego związania powyższym wyrokiem TSUE co do relacji normy sankcjonującej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i sankcjonowanej zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h., a do tego zmierzały omawiane zarzuty kasacyjne.

Poza tym Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku nie dokonał wykładni art. 267 TFUE. Objaśniając szerzej kwestię związania wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2019r., a zarazem wskazywaną uchwałą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., zauważyć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podejmując uchwałę o mocy wiążącej sądy administracyjne i decydując w ten sposób, że nie jest to przepis "techniczny". Orzekając w formie uchwały, krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów".

Co ma jednak zasadnicze znaczenie, TSUE podkreślił, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów należy do sądu krajowego. Nie może być zatem wątpliwości co do stanowiska Trybunału w zakresie prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. I ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale II GPS 1/16.

Przywołaną uchwałą II GPS 1/16 skład orzekający jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14). W skardze kasacyjnej nie postawiono sądowi zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a., dlatego zignorowanie tak uchwały, jak i wypowiedzi sądu wyrażonej w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z u.g.h. jak gdyby uchwała nie istniała, uznać należało za chybione (por. np. wyroki NSA: z 12 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 353/17, z 25 stycznia 2019r., sygn. akt II GSK 4771/16). NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę nie dostrzega również podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Z przywołanych powodów zarzuty opisane w pkt 2, 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej, a wśród nich także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 o.p. należało uznać za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Podobnie trzeba było ocenić zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE w przedmiocie charakteru technicznego art. 89 ust. 1 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia charakteru tych przepisów (i ich wzajemnej relacji) została rozstrzygnięta wskazywaną uchwałą NSA o sygn. akt II GPS 1/16, która usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. (Fortuna i inni) i dlatego nie zachodzi potrzeba ponownego angażowania Trybunału w tej samej materii.

Skutku oczekiwanego przez skarżącą kasacyjnie nie mógł odnieść również postawiony z ostrożności procesowej zarzut z pkt 5 petitum skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 4 ustawy zmieniającej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. Podkreślenia wymaga, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. 3 września 2015r,. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia wskazanego wyżej art. 4 ustawy zmieniającej. Z podstawowych zasad techniki legislacyjnej wynika, że przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tej konkretnej ustawie.

W konsekwencji, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy zmieniającej odnosi się wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 tej ustawy (zob. wyroki NSA: z 22 listopada 2018r., sygn. akt II GSK 3733/16; z 15 marca 2018r., sygn. akt II GSK 2523/17). A zatem okres przejściowy wprowadzony tym przepisem ustawy zmieniającej nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015r. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1-3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy zmieniającej. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nieposiadających koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzonych przed 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest ona taką działalnością po 3 września 2015r. (zob. wyroki NSA: z 15 marca 2018r., sygn. akt II GSK 4182/16 i II GSK 2222/16). A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, art. 4 ustawy zmieniającej nie znajdował zastosowania do skarżącej kasacyjnie, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie (tak samo NSA w wyroku z 11 grudnia 2018r., sygn. akt II GSK 5443/16).

Niezasadne są także zarzuty kasacyjne z pkt 1 petitum skargi kasacyjnej.

Należy na wstępie przypomnieć, że na podstawie art. 11 p.p.s.a., ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Z przepisu tego wynika, że sąd administracyjny jest związany ustaleniami prawomocnego wyroku zapadłego w postępowaniu karnym, ale dotyczy to tylko wyroku skazującego. Pod pojęciem "ustalenia prawomocnego wyroku" zgodnie z art. 11 p.p.s.a. rozumieć należy ustalenia wynikające z sentencji wyroku karnego, dotyczące osoby sprawcy, strony podmiotowej i przedmiotowej przestępstwa, miejsca i czasu jego popełnienia. Takiego związania nie ma w odniesieniu do wyroków uniewinniających, orzeczeń umarzających postępowanie i postanowień.

Orzeczenie wydane w postępowaniu karnym, na które powołuje się skarżąca kasacyjnie, a dotyczące dowodów zebranych w postępowaniu karnoskarbowym prowadzonym w związku z działalnością strony w kontrolowanym lokalu, nie wiązało organów administracyjnych w niniejszej sprawie. Wskazanym postanowieniem z dnia 2 lipca 2015r. wydanym w sprawie o sygn. akt II Kp 124/15 Sąd Rejonowy w Radomiu Wydział II Karny uchylił postanowienie prokuratora Prokuratury Rejonowej w Zwoleniu z dnia 18 lutego 2015r., którym zatwierdzono dokonane przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Radomiu zatrzymanie spornych w tej sprawie automatów do gier. Postępowanie o przestępstwo karnoskarbowe z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2017r. poz. 2226) i prowadzone w jego zakresie postępowanie dowodowe oraz postępowanie administracyjne, prowadzone z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h., są odrębnymi sprawami, których wyniki nie zależą od siebie nawzajem (por. wyroki NSA: z 12 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 353/17, z 2 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 801/17, z 8 czerwca 2018r,. sygn. akt II GSK 3120/17). Wobec tego trafnie Sąd I instancji uznał, że stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 2.700 zł stanowi zwrot kosztów za udział w rozprawie przed NSA dla pełnomocnika Dyrektora IAS w Warszawie, który nie występował przed Sądem I instancji.