Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Lublinie, wyrokiem z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Lu 503/16, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej (DIC) w Białej Podlaskiej z dnia 25 stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Podstawą orzeczenia były następujące okoliczności.
W dniu 8 stycznia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h.") w lokalu "[...]", znajdującym się przy [...], należącym do [...]. W toku kontroli ustalono, że w lokalu były eksploatowane urządzenia do gier: [...], które spełniały warunki uznania ich za automaty do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Za urządzającego gry na tych automatach Naczelnik Urzędu Celnego (NUC) w Zamościu uznał [...], który udostępnił powierzchnię lokalu do wstawienia urządzeń poprzez jej wydzierżawienie, zapewnił ciągłość gry na automatach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania, podłączenie do sieci elektrycznej, monitorowanie usterek, uszkodzeń i nieprawidłowości w ich funkcjonowaniu. Organ podkreślił, że strona nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry oraz nie uzyskała poświadczenia rejestracji, wymaganego na postawie przepisów wykonawczych do poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W związku z powyższym, decyzją z dnia 22 lipca 2015 r. NUC w Zamościu wymierzył skarżącemu karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Po rozpatrzeniu odwołania [...], DIC w Białej Podlaskiej -decyzją z dnia 25 stycznia 2015 r - utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Organ stwierdził, że gry prowadzone na przedmiotowych urządzeniach miały charakter komercyjny i losowy. Istniała możliwość ich prowadzenia za uzyskane wygrane. Tym samym, spełnione zostały warunki wyczerpujące definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Organ drugiej instancji podniósł, że należący do skarżącego lokal nie stanowi kasyna gry, dlatego też stwierdził, że gry urządzane były poza kasynem gry. Wskazał, że zgodnie z umowami najmu nr [...] z dnia 16 października 2014 r., zawartymi przez skarżącego, jako wynajmującego, z [...], jako najemcą, najemca był zobowiązany do zapłaty czynszu w wysokości [...] zł miesięcznie, a wynajmujący miał zapewnić możliwość podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz ich poprawne funkcjonowanie, jak też udostępniać urządzenia gościom i klientom lokalu oraz powiadamiać najemcę o uszkodzeniach.
Powyższe przesądza, zdaniem DIC, o tym, że skarżący urządzał gry na przedmiotowych automatach. DIC uznał za bezzasadne zarzuty strony o braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust 2 pkt 2 u.g.h. jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Ocenił, że unormowania te nie mają charakteru technicznego, a nawet gdyby przyjąć stanowisko przeciwne, to i tak dopuszczalne prawnie było wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej, a to z uwagi na orzecznictwo sądowe, w tym Trybunału Konstytucyjnego. Organ uznał także jako niezasadny zarzut nieprzeprowadzenia w przedmiotowym postępowaniu badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, podkreślając że art. 23 b u.g.h. dotyczy legalnej procedury rejestrowania automatu do gier hazardowych, nie znajduje zaś zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy.
Wyrokiem z dnia 10 listopada 2016 r. WSA w Lublinie oddalił skargę uznając, że postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi Ordynacji podatkowej ("O.p.") i wyjaśnione w nim zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały prawidłowo. Skarżący nie legitymował się dokumentami legalizującymi jego działanie pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani też obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na kontrolowanych urządzeniach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.. Wyniki eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gier kontrolnych na automatach wskazują, że są to urządzenia umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym (wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego), gry prowadzone są o wygrane pieniężne (automaty wypłacają takie wygrane) lub rzeczowe, polegające na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, przy czym automaty służą do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi.
Odnosząc się do kwestii podmiotu mogącego być adresatem decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej Sąd wskazał, że przepis będący podstawą takiej kary nie ogranicza kręgu podmiotów, które jej podlegają, w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie tych, które mają zdolność do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W ocenie Sądu, brak również podstaw do kwestionowania wartości dowodów, które stanowiły podstawę ustaleń organów celnych w zakresie charakteru gier urządzanych na kontrolowanych w niniejszej sprawie urządzeniach. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych. Nieuprawniony jest także zarzut skarżącego, że rozstrzygnięcie czy przedmiotowe urządzenia stanowią automaty do gry w rozumieniu u.g.h. wymagało wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.
Decyzja Ministra Finansów jest wydawana na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, gdy zamierza ona dopiero podjąć określoną działalność i w związku z tym ustalić, czy będzie ona podlegać uregulowaniom u.g.h. Odnośnie do kwestii urządzającego gry na przedmiotowych automatach Sąd stwierdził, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika jednoznacznie, że czynności skarżącego zdecydowanie wykraczały poza obowiązki wynajmującego na podstawie umowy najmu wynikające z przepisów art. 659 i następnych Kodeksu cywilnego. Oprócz bowiem udostępnienia miejsca na wstawienie automatów i źródła prądu, skarżący zapewniał ciągły przebieg nielegalnych gier na zainstalowanych urządzeniach, gdyż to do jego obowiązków należało zapewnienie poprawnego funkcjonowania urządzeń oraz udostępnianie urządzeń do używania gościom i klientom lokalu zgodnie z ich przeznaczeniem.
Skarżący podjął się też sprawowania stałego dozoru nad przedmiotowymi urządzeniami i prawidłowym ich funkcjonowaniem, skoro zobowiązał się do niezwłocznego informowania właściciela urządzeń o uszkodzeniach lub innych wadach urządzeń, a także o przypadkach zgłoszenia przez osoby trzecie roszczeń do urządzeń, sprawdzania czy oznaczenia urządzeń nie zostały usunięte lub zniszczone, jak również o każdym przypadku usunięcia lub zniszczenia oznaczeń urządzeń lub podjęcia takich prób. Skarżący przyjął na siebie również obowiązek postępowania zgodnie ze stanowiącą załącznik do umowy instrukcją w przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzeń.
Skarżący sam lub za pomocą poproszonych przez niego osób pilnował wszystkich urządzeń do gier znajdujących się w lokalu i podejmował działania w zakresie obsługi gier - w celu umożliwienia wypłaty wygranych. Lokal, w którym znajdowały się przedmiotowe urządzenia, nie służył do celów innej działalności skarżącego. Jednocześnie skarżący zobowiązał się udostępniać urządzenia do używania gościom oraz klientom swojego lokalu. W zakresie możliwości zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście jego ewentualnej techniczności Sąd odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 przesądzającej, że przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej.
[...] zaskarżył powyższy wyrok w drodze skargi kasacyjnej kwestionującej go w całości i zarzucającej:
- 1. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, a to:
a/ art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego niezastosowaniu i uznaniu, iż uprawnienie w zakresie jednoznacznego stwierdzenia, że gry na urządzeniu stanowią gry na automatach w rozumieniu u.g.h. posiadają funkcjonariusze celni, czy też organy obu instancji, podczas gdy tylko Minister właściwy do spraw finansów publicznych posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h., a w przedmiotowej sprawie nie można było uznać, iż urządzenie zarejestrowane, jako automat do gier na automatach o niskich wygranych stanowi automat w rozumieniu u.g.h.;
b/ art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwą wykładnię tj. uznanie, iż można przyjąć za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry właściciela lokalu, który wynajmuje/wydzierżawia swój lokal lub jego część pod działalność hazardową. Wynajmujący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy/dzierżawcy, któremu na podstawie umowy cywilnoprawnej, wynajął lub wydzierżawił całość lub część powierzchni lokalu, a tym samym dokonanie przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony przy braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich, jak "urządzanie gier", "urządzający gry" zawartych w art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;
c/ art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać wobec niego zastosowana, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym jego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier,
- 2. na podstawie art. 174 § 2 P.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
a/ art, 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. w zw. art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 5 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez oparcie przez organy celne swoich decyzji o przepisy u.g.h., tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy i nie mógł być stosowany;
b/ art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 201 § 1 pkt 2) O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b i art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 201 § 1 pkt 2) O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez nie zawieszenie postępowania prowadzonego przed tymi organami, i nieuzyskanie decyzji Ministra właściwego do spraw finansów publicznych stwierdzającej czy gry na urządzeniu stanowią gry na automatach w rozumieniu u.g.h., tym bardziej, iż urządzenie to na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych zostało zakwalifikowane, jako automat do gier o niskich wygranych, a nie automat do gier w rozumieniu u.g.h.;
c/ art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 O. p. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie, a wobec tego czy istnieje możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry;
d/ art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 O.p. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej oraz pominięcia szeregu okoliczności wskazujących, iż nie jest on podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, bowiem jedynie wynajmował miejsce w lokalu.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 P.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 P.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.
Przedmiotem kontroli NSA był wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., poza kasynem gry.
W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny ustosunkuje się do zarzutów najdalej idących, to jest tych zawartych w punktach 1c, 2a i 2c skargi kasacyjnej, opartych na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów.
Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka - w ocenie skarżącej - zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 P.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.
W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.
W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.
Odnosząc się do powołanych przez Kasatora orzeczeń wskazać należy, że z treści art. 267 TFUE wynika, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012 r.), wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.
Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji pro unijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z dnia 6 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 628/14).
Z punktu widzenia przedstawionych wyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).
Zatem WSA - mając do dyspozycji uchwałę w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zrealizował wytyczne zawarte w wyroku TSUE z dnia19 lipca 2012 r. (por. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 5499/16) - uznając, że przepis ten technicznego charakteru nie ma nie naruszył przepisów wskazanych w pkt 1c, 2a i 2c skargi kasacyjnej.
Łącznego zbadania wymagają zarzuty podniesione w punktach 1b i 2d skargi kasacyjnej. Dotyczą one naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego wadliwą wykładnię oraz uznanie, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala uznać Kasatora za "urządzającego gry" na automatach poza kasynem gry.
Wskazane zarzuty są nieuzasadnione. Należy zauważyć, że u.g.h. nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.
Przyjąć wobec tego należy, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzanej poza kasynem gry. Takiej wykładni pojęcia "urządzający gry" dokonał również WSA.
W świetle ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracji, zaakceptowanych przez WSA i niezakwestionowanych skutecznym zarzutem w skardze kasacyjnej, działania Skarżącego nie ograniczały się tylko do wynajęcia części powierzchni lokalu dysponentowi automatów do gier hazardowych. Ze wskazanych w uzasadnieniu WSA dowodów wynika, że przedmiotowy lokal, stanowiący własność skarżącego, jest lokalem usługowym przeznaczonym do wynajmowania powierzchni pod instalację urządzeń do gry. Kasator udostępnił miejsce na wstawienie automatów i źródła prądu, zapewniał ciągły przebieg nielegalnych gier na zainstalowanych urządzeniach, gdyż do jego obowiązków należało zapewnienie poprawnego funkcjonowania urządzeń oraz udostępnianie urządzeń do używania gościom i klientom lokalu zgodnie z przeznaczeniem urządzeń.
Skarżący pilnował automatów, a czasami przy tej czynności, na jego prośbę, ktoś go zastępował. Skarżący został przeszkolony w zakresie obsługi urządzeń, zna zasady gry na automatach. W przypadku, gdy automat nie wypłacał wygranej, klient zostawiał u skarżącego numer telefonu kontaktowego, a skarżący przekazuje go serwisantowi. Skarżący przyjął na siebie również obowiązek postępowania zgodnie ze stanowiącą załącznik do umowy instrukcją w przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzeń. Takie ustalenia wskazują w sposób niewątpliwy, że czynności skarżącego zdecydowanie wykraczały poza obowiązki wynajmującego na podstawie umowy najmu wynikające z przepisów art. 659 i następnych kodeksu cywilnego.
Mając na uwadze wskazany wyżej zakres obowiązków Kasatora, nie można przyjąć, że jego działania sprowadzały się jedynie do wynajęcia swojego lokalu na potrzeby eksploatowania przez inny podmiot automatu do gier. W świetle zaprezentowanej wyżej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., trafnie uznano, że działania Skarżącego wskazywały, iż jest on urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu. Materiał dowodowy w sprawie został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący, stąd też nie może być mowy o naruszeniu przez organy przepisu art. 187 § 1 O.p. W takiej sytuacji zarzuty skargi kasacyjnej podniesione w punktach 1b i 2d nie mogą zostać uwzględnione.
Łącznego rozpatrzenia wymagają również zarzuty opisane w punktach 1a i 2b skargi kasacyjnej. Dotyczą one niezastosowania w sprawie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h., co skutkowało brakiem zawieszenia postępowania w sprawie do czasu uzyskania decyzji Ministra właściwego do spraw finansów publicznych stwierdzającej, czy gry na urządzeniach stanowią gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.
Zarzuty te są nieusprawiedliwione. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnieniu, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu (por. np. wyroki NSA: z 7 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 2467/17, z 14 grudnia 2018 r. sygn. akt II GSK 3647/16, z 29 listopada 2018 r. sygn. akt II GSK 4052/16, opubl.
w CBOSA). Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., skarżący pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 tej ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione.
W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry. Rozważając tę kwestię nie można pominąć - w stanie prawnym wiążącym w tej sprawie - unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.
Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowania będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazują zebrane w sprawie dowody. Z tych przyczyn również zarzuty postawione w punkcie 1a i 2b petitum skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne.
Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.
O kosztach orzeczono po myśli przepisu art. 204 pkt 1 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w związku z pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.). Koszty postępowania należne organowi obejmują wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę przed Sądem II instancji.