Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 13 kwietnia 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 3773/21, oddalił skargę O. Sp. z o.o. w P. (dalej: skarżąca, spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF, organ odwoławczy) z dnia 9 maja 2021 r., nr PR.61.115.2020.ASZA.2, w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia niedozwolonej reklamy, nakazania zaprzestania stosowania niedozwolonej reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej.
Skargę kasacyjną – stosownie do treści art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 259; dalej: p.p.s.a.) – wywiodła spółka zaskarżając wyrok w całości, a zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 944 ze zm.; dalej: P.f.) oraz art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, nieuchylenie zaskarżonej decyzji i nieumorzenie postepowania administracyjnego, mimo tego, że zachodziły ku temu przesłanki, gdyż decyzja została wydana z naruszeniem:
- - art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., polegającym na uznaniu przez organ, że skarżącej przyświecał cel reklamowy w przypisywanym jej działaniu, mimo iż w materiale dowodowym postępowania administracyjnego brak jest dowodu, na podstawie którego - nie naruszając zasady swobodnej oceny dowodów - dałoby się uznać taką okoliczność za udowodnioną, przy jednoczesnym istnieniu dowodów, z których wynika okoliczność przeciwna;
- - i w związku z powyższym z naruszeniem prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 P.f., polegającym na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu i przyjęciu, że wystawienie w aptece koszy opatrzonych symbolem "%" i hasłem "ostatnie sztuki", w których znajdują się produkty dostępne w aptece stanowi reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f., podczas gdy ww. działanie jest dozwolonym informowaniem konsumentów o obniżce cen i jej przyczynie.
W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji GIF oraz poprzedzającej ją decyzji WIF, a także umorzenie postępowania administracyjnego. Ewentualnie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Dodatkowo wniosła o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego oraz zrzekła się rozprawy.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w jej petitum.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Przedmiotowa sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a., gdyż skarżąca kasacyjnie spółka – w oparciu o art. 176 § 2 p.p.s.a. – zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna nie zawnioskowała o przeprowadzenie rozprawy.
Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a, uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do - niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a - oceny zarzutów skargi kasacyjnej.
W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów kasacyjnych, chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem I instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., II GPS 5/09; dostępna na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe powoływane orzeczenia tamże).
Zgodnie z art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;
2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Są to dwie odrębne podstawy kasacyjne, które nie podlegają łączeniu, ponieważ odnoszą się do różnego rodzaju uchybień.
Skarga kasacyjna powinna być sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w art. 174 i art. 176 p.p.s.a. Prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych i ich należyte uzasadnienie ma kluczowe znaczenie dla wyniku sprawy, ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny mocą art. 183 § 1 p.p.s.a. jest związany granicami skargi kasacyjnej, czyli wnioskami skargi kasacyjnej i jej podstawami. Zatem zakres kontroli instancyjnej dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny jest ograniczony w tym sensie, że jest wyznaczony zarzutami i żądaniami strony zawartymi w skutecznie wniesionej skardze kasacyjnej. Innymi słowy, NSA może uwzględnić tylko te zarzuty kasacyjne, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej. Nie może natomiast zastępować strony i uzupełniać przytoczonych podstaw kasacyjnych oraz badać, czy sąd administracyjny pierwszej instancji nie naruszył innych przepisów. Naczelny Sąd Administracyjny nie może również modyfikować zgłoszonych zarzutów kasacyjnych i ich uzasadnienia pod kątem okoliczności danej sprawy. Musi bazować na zarzutach i ich uzasadnieniu sformułowanym przez wnoszącego skargę kasacyjną.
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż wszystkie zawarte w niej zarzuty okazały się nietrafne.
W niniejszej sprawie skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. Wprawdzie, co do zasady, w pierwszej kolejności rozważeniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania, to jednak w tej sprawie, z uwagi na powiązanie naruszeń przepisów postępowania z naruszeniami prawa materialnego, najpierw należało odnieść się do zarzutu naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawa materialnego w kontekście zarzucanego niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 P.f., będącego podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji. W tym przypadku zarzut naruszenia przepisów postępowania jest w głównej mierze procesowym odzwierciedleniem koncepcji materialnej przedstawionej przez autora skargi kasacyjnej.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niezasadny jest zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. Przepis ten stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
W przywołanym przepisie ustawodawca wyraźnie odróżnia "reklamę" od "informacji". Uprawnione jest zatem twierdzenie, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. Informacja ma stanowić prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma dostarczać (wyłącznie) dane o towarze, czy też usłudze. Natomiast reklama zawiera element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyroki NSA z: 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18 oraz z 22 września 2022 r., sygn. akt II GSK 627/19).
Wykładnia treści art. 94a ust. 1 P.f., tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony. Celem tym jest ochrona zdrowia publicznego. Cel ten może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek, czyli miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są bowiem zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót nimi musi być reglamentowany przez państwo. Podmioty prowadzące apteki nie mogą zatem cieszyć się pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 1232/18).
Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Podmiot taki zobligowany jest do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 P.f. Ze wskazanych przyczyn, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 917/20).
W stanie faktycznym sprawy nie mamy do czynienia z informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki, tylko z reklamą apteki polegającą na wystawieniu w aptece ogólnodostępnej o nazwie "A." koszy opatrzonych symbolem "%" i hasłem "Ostatnie sztuki", w których znajdowały się produkty dostępne w tej aptece. Trafnie więc organy oraz Sąd I instancji przyjęły, że działanie to wyczerpuje przesłanki niedozwolonej reklamy. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. m.in. wyrok NSA z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt II GSK 66/20), nie ma znaczenia, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki, bowiem działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. W art. 94a ust. 1 P.f. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r.) ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, co oznacza, że nie ma już znaczenia, czy reklama jest skierowana do publicznej wiadomości.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela także wyjaśnień skarżącej, że powyższe działanie mieści się w dozwolonym informowaniu konsumentów o obniżce cen i jej przyczynie. Stanowisko, że "przyjmowanie każdego działania zmierzającego do zwiększenia sprzedaży w danej aptece za reklamę stwarza możliwość zbyt szerokiej wykładni zakazu, gdyż apteka realizując pewne funkcje publiczne jako placówka ochrony zdrowia pozostaje jednak przedsiębiorcą, tj. podmiotem, którego działalność jest nastawiona na osiąganie zysku", jest całkowicie nietrafne. Skarżąca kasacyjnie spółka swoje stanowisko wywodzi z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 178 ze zm.), zgodnie z którym w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się cenę oraz cenę jednostkową towaru lub usługi w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen.
Tymczasem, jak wyjaśnił NSA w wyroku z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt II GSK 66/20, przedmiotowy przepis kreuje obowiązki przedsiębiorców, w tym przedsiębiorców aptecznych, w zakresie udostępniania konsumentom informacji o cenach produktów leczniczych. Sposób realizacji tego obowiązku, co prawda pozostawiony został przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza to jednak dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a P.f. Mogłoby to bowiem prowadzić w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy te należy uznać za komplementarne.
Jako niezasadny należy również uznać zarzut naruszenia przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. oraz art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 P.f. i w zw. z art. 77 § 1 k.p.a i art. 80 k.p.a. Skarżąca kasacyjnie spółka naruszenia tych przepisów upatruje w braku uwzględnienia skargi mimo wadliwego uznania przez organ, że skarżącej przyświecał cel reklamowy w przypisywanym jej działaniu, mimo że w materiale dowodowym postępowania administracyjnego brak jest dowodu na tę okoliczność.
Zauważenia więc wymaga, że zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 k.p.a. i skonkretyzowana w art. 77 § 1 k.p.a. wskazuje, iż organy administracji publicznej mają obowiązek podjąć wszelkie działania niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, zobowiązane są także w sposób wyczerpujący nie tylko zebrać, ale i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Działania podejmowane w ramach wskazanych wyżej obowiązków mają na celu dokonanie ustaleń, pozwalających na prawidłowe zastosowanie prawa materialnego. Oznacza to, że to normy prawa materialnego wskazują, jakie fakty mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, wyznaczają tym samym zakres postępowania dowodowego i zakres ustaleń faktycznych koniecznych dla załatwienia sprawy (por. wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2022 r., sygn. akt II GSK 2443/21).
Natomiast obowiązki wynikające z art. 80 k.p.a. podlegają konkretyzacji przez organ prowadzący postępowanie, który według swojej wiedzy i doświadczenia oraz przekonania ocenia wartość dowodową poszczególnych dowodów, określając, jaki wpływ mają okoliczności wynikające z tych dowodów na całokształt sprawy. Dokonana przez organ I instancji i zaakceptowana przez sąd I instancji ocena materiału dowodowego może być skutecznie podważona tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami, lub gdy rozumowanie organu wykracza poza reguły logiki albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia związku przyczynowo - skutkowego (por. wyrok NSA z dnia 10 lutego 2023 r., sygn. akt I OSK 407/20).
Skarżąca kasacyjnie spółka nie wskazuje, jakie dowody, ze względu na przedmiot postępowania, należało jeszcze w sprawie przeprowadzić, albo w czym przejawia się brak logiki w rozumowaniu organów oraz kontrolującego ich działanie Sądu I instancji. Natomiast podkreślenia wymaga, że zważywszy na przedmiot tego postępowania, wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz są nim również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest więc reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru.
Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy. Reklamą są zatem wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wystawienie koszy z przecenionymi produktami aptecznymi ewidentnie zachęcało konsumentów do ich nabycia. Z tej perspektywy działanie skarżącej nie może być inaczej ocenione jako właśnie zachęta do zakupu towarów z jej apteki, a to zaś determinuje ocenę celu jaki jej przyświecał. Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest bowiem wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również temat zakazu prowadzenia reklamy apteki (por. wyrok NSA z dnia 27 stycznia 2023 r., sygn. akt II GSK 1629/22).
Zasadnie więc w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17 oraz wyrok NSA z 4 marca 2021 r. sygn. II GSK 33/21 oraz powołane w nim orzecznictwo). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko te w pełni podziela.
W tym stanie rzeczy, ponieważ skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ją, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Zasądzona kwota 675 zł stanowi zwrot kosztów postępowania z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem I instancji.