Uzasadnienie
I
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę B. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2012 r. w przedmiocie kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu poza kasynem gry.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
w dniu 3 sierpnia 2011 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w sklepie ogólnospożywczym w Z. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: ugh lub ustawa o grach hazardowych), w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w lokalu automatu do gry HOT SPOT ADMIRAL nr [...] bez wymaganego zezwolenia. W oparciu o te ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego we W. decyzją z dnia [...] maja 2012 r. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ugh. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej we W. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną zgodził się ze stanowiskiem organów, że na ujawnionym w trakcie kontroli automacie prowadzone były gry zawierające element losowości i komercyjności, pozwalające zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach.
W ocenie Sądu I instancji, organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego, która pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat służy do gier o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych, a opłata ta stanowi zysk spółki) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).
Zdaniem Sądu strona urządzała gry na automacie spełniającym przesłanki z art. 2 ust. 5 ugh bez zezwolenia i koncesji, stan faktyczny podlega więc subsumcji pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh.
W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: ppsa).
II
Skargę kasacyjną wniosła Spółka, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie:
- I. przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 129 ust. 3 w zw. z art. 141 pkt 2 ugh - przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że urządzenie o nazwie HOT SPOT ADMIRAL nr [...] jest urządzeniem, o którym mowa w przepisie art. 2 ust. 5 ustawy, nie zaś urządzeniem, o którym mowa w przepisie art. 129 ust. 3 tej ustawy, co do których wyłączona jest możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;
lI. przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ugh - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, pomimo tego że są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.: dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), które nie powinny być stosowane, ponieważ ich projekt nie był przekazany Komisji Europejskiej do notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów;
III. przepisów prawa materialnego tj., art. 2 ust. 6 i 7 ugh - przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu samodzielnej oceny przez organy podatkowe charakteru urządzenia o nazwie HOT SPOT ADMIRAL nr [...] pod kątem tego, czy wypełnia on przesłanki z art. 2 ust. 1-5 tej ustawy, podczas gdy zgodnie z naruszonymi przepisami organem właściwym i rozstrzygającym o powyższym, w drodze decyzji, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych;
IV. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy tj., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 151 ppsa w związku z art. 181, 187 § 1,191 oraz art. 194 § 2 oraz w związku z art. 33 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej Op lub Ordynacja podatkowa) - poprzez bezpodstawne przyjęcie, że organy podatkowe w sposób dostateczny wykazały istnienie losowości gier zainstalowanych na urządzeniu o nazwie HOT SPOT ADMIRAL nr [...], podczas gdy eksperyment i opinia wydane w sprawie są niepełne i niejasne, w szczególności pomijają kwestię oprogramowania tych urządzeń oraz możliwości wpływu na to oprogramowanie uczestnika gry.
Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] maja 2012 r. i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.
III
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.
IV
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok wydany w sprawie, w której organy ustaliły, a Sąd I instancji to zaaprobował, że skarżąca spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a urządzane gry były grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.
Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzut naruszenia przepisów postępowania polegający na "bezpodstawnym przyjęciu, że organy podatkowe w sposób dostateczny wykazały istnienie losowości gry" nie został bowiem w ogóle uzasadniony. Tymczasem zgodnie z art. 176 ppsa elementem obligatoryjnym skargi kasacyjnym jest nie tylko przytoczenie podstaw kasacyjnych, ale także ich uzasadnienie. Brak uzasadnienia zarzutu sprawia, że nie poddaje się on ocenie merytorycznej, a tym samym jest nieusprawiedliwiony.
Należy zauważyć, że strona ograniczając się przy stawianiu zarzutów dotyczących zgromadzonego materiału dowodowego i jego oceny do stwierdzenia, że "eksperyment i opinia wydane w sprawie są niepełne i niejasne", w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, jak już wyżej wskazano, nie wyjaśnia w czym ta niepełność i niejasność się przejawia, a skupia się na twierdzeniu, że o charakterze gry może rozstrzygnąć jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych, w odrębnym postępowaniu określonym w art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, co pozostaje w związku z zarzutem postawionym w punkcie III petitum skargi kasacyjnej.
Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowanie przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.; dalej usc). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 usc - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.
Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 usc), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 usc). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu.
Poczynione w sprawie, a skutecznie niezakwestionowane ustalenia faktyczne uprawniały właściwy organ do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżąca spółkę kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.
W skardze kasacyjnej postawiono nadto zarzut naruszenia art.129 ust.3 i art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zarzut ten jest całkowicie niezrozumiały. Po pierwsze Sąd I instancji nie dokonywał wykładni tych przepisów, a po wtóre przepisy te zawierają regulacje przejściowe odnoszące się do podmiotów posiadających zezwolenia wydana w oparciu o przepisy poprzednio obowiązujące. W tej sprawie nie ustalono, aby skarżąca spółka prowadziła działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwolenia udzielonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.
Za nieusprawiedliwiony należało uznać również zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ugh - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Należy zauważyć, że w uzasadnieniu tego zarzutu strona oprócz ogólnych sformułowań dotyczących definicji "przepisów technicznych" i odwołania się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-215/11, nie zawarła konkretnych argumentów odnoszących się do "techniczności" przepisów, których naruszenie zarzuciła. Już tylko z tego powodu oceniany zarzut skargi kasacyjnej należało uznać za nieusprawiedliwiony.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa i art. 204 pkt 1 ppsa oraz art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 490) orzekł jak w sentencji.