Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 20 października 2017 r., sygn. akt II GSK 145/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 22 września 2016r., sygn. akt II SA/Ke 553/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach (zwany dalej także: Sąd lub Sąd I instancji) oddalił skargę G.G. (zwanego dalej także: Skarżący), prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...], na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] kwietnia 2016r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016r., nr [..], Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu odwołania G.G., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] lutego 2016r., nr [...], wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach: Black Horse oraz Hot Spot. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613, zwanej dalej O.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm., zwanej dalej u.g.h.).

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili w dniu [...] czerwca 2015r. w [...] kontrolę, w trakcie której ujawniono w/w urządzenia należące do [...], które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego w trybie art. 211 k.p.k. ustalono, że gry prowadzone na ujawnionym urządzeniu Hot Spot mają losowy i komercyjny charakter. Natomiast na urządzeniu Black Horse nie udało przeprowadzić się eksperymentu – z uwagi na awarię (zablokowanie się) tego automatu.

Postanowieniem z dnia 30 listopada 2015r. organ włączył do prowadzonego postępowania materiały z postępowania karnoskarbowego o sygn. akt [...] (w tym zeznania świadków), a następnie uzyskał opinię biegłego sądowego, który zbadał działanie obydwóch w/w urządzeń. W rezultacie stwierdzono, że ujawnione automaty umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Tym samym działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na w/w automatach miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W tym zakresie organ wskazał, że G.G., będący posiadaczem ujawnionych automatów, wydzierżawił od E.R., prowadzącej działalność gospodarczą w w/w lokalu 3 m² powierzchni – w celu instalacji i eksploatowania w/w urządzeń.

Ponadto G.G. serwisował przedmiotowe automaty. W rezultacie, zdaniem organu, G.G. zorganizował (stworzył warunki) nielegalne gry hazardowe na przedmiotowych automatach w skontrolowanym punkcie, tworząc tym samym miejsce prowadzenia nielegalnych gier hazardowych.

Organ odwoławczy obszernie odniósł się do zarzutów odwołania o naruszeniu art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., wskazując że z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynika, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Organ podkreślił, że zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymierzenia kary pieniężnej w stosunku do tej samej osoby za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony karą pieniężną z art. 107 k.k.s., organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. o sygn. akt P 32/12. Odnośnie zarzutu braku notyfikacji u.g.h. organ wskazał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Trybunał ten uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów u.g.h. od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Ponadto w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. P 4/14, TK orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Powołano się przy tym także na wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015r., sygn. II GSK 183/14. Organ nie podzielił zarzutu naruszenia art. 120, 122, art. 187 § 1, art. 188 oraz art. 191 O.p., argumentując, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że gry prowadzone na ujawnionych automatach zawierały element losowości oraz pozwalały na realizację wygranych pieniężnych – co świadczy o tym, że są to gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

W skardze na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. Skarżący wniósł o jej uchylenie wraz z decyzją organu I instancji i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie:

1. 1. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, w szczególności:
2. a) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 11 lipca 1998r., zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE) w zw. art. 6 ust. 1 w zw. 89 ust. 2 u.g.h., poprzez przyjęcie, że naruszenie art. 6 ust. 1 u.g.h. może być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 u.g.h., podczas gdy art. 6 ust. 1 u.g.h., stanowi przepis techniczny, w stosunku do którego nie zrealizowano obowiązku notyfikacyjnego, co powoduje, że jest on bezskuteczny, a tym samym jego naruszenie nie może stanowić podstawy wymierzenia kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 2 u.g.h.;
3. b) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015r. poz. 1201), poprzez nieuwzględnienie wprowadzonego wskazanym przepisem obowiązku dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. w okresie do dnia 1 lipca 2016r., co w konsekwencji powoduje, niemożnością zastosowania art. 14 u.g.h. przed upływem wskazanego okresu względem Skarżącego;
4. c) art. 89 ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do Skarżącego, będącego osobą fizyczną, podczas gdy zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., podmiotami uprawnionymi do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry mogą być wyłącznie podmioty prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – co powoduje, że tylko tym podmiotom może być wymierzona kara pieniężna przewidziana w art. 89 ust. 2 u.g.h.;
5. d) art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na zatrzymanych automatach była grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h., w sytuacji gdy żaden przepis prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., zaś tego rodzaju uprawnienie posiada wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych, rozstrzygający w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania;
6. e) art. 89 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Black Horse poza kasynem gry, podczas gdy automat ten nie nadawał się do eksploatacji, a tym samym nie mógł służyć do urządzania na nim gier, co skutkowało niewypełnieniem znamion pozwalających na wymierzenie kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 u.g.h.;
7. 2. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:
8. a) art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, w sytuacji gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na w/w automatach stanowiła grę na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.;
9. b) art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niedokładnie wyjaśnionym stanie faktycznym w zakresie charakteru gier urządzanych na automatach, w szczególności na skutek zaniechania zasięgnięcia opinii jednostek badających, o których mowa w art. 23f u.g.h.;
10. c) art. 2a O.p. i art. 121 O.p. w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., poprzez rozstrzygnięcie występujących w sprawie wątpliwości co do treści przepisów prawa na niekorzyść Skarżącego oraz przyjęcie przez organ najmniej korzystnej z możliwych wersji, co pozwoliło na wymierzenie Skarżącemu kary pieniężnej, podczas gdy reguła in dubio pro tributario, w świetle wątpliwości występujących w sprawie, nakazywała przyjąć wersję odmienną i w konsekwencji umorzyć postępowanie wobec skarżącego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach za niezasadny uznał zarzut zawarty w pkt 1 a) skargi, gdyż kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Ponadto w uchwale tej NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd wskazał również, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14,Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej, gdyż jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą.

W ocenie Sądu, ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że to Skarżący był urządzającym gry, gdyż dzierżawił od E.R. powierzchnię 3 m² lokalu w celu instalacji i eksploatowania urządzeń. Ponadto to Skarżący serwisował przedmiotowe automaty, co potwierdziła właścicielka lokalu - E.R., przesłuchana w charakterze świadka. Zarówno E.R., jak i jej syn J.R., zgodnie zeznali, że do ich obowiązków należało jedynie włączanie i wyłączanie automatów, a obydwa te urządzenia same wypłacały wygrane pieniężne w monetach o nominale 5,00 PLN, przy czym wynik gry był losowy i niezależny od gracza.

Mając na względzie powyższe, a w szczególności zawarcie przez Skarżącego umowy, wstawienie obu ujawnionych urządzeń do lokalu E.R. (w celu ich eksploatacji) oraz wykonywany przez niego ich comiesięczny serwis, Sąd stwierdził, że to Skarżący realizował czynności zapewniające ciągłość przebiegu gier hazardowych w skontrolowanym lokalu – a zatem urządzał gry na automatach poza kasynem. Sąd dodał, że organ nie poprzestał na opisanym powyżej materiale dowodowym, lecz w celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów u.g.h. został przeprowadzony w dniu kontroli, tj. 24 czerwca 2015r. eksperyment procesowy, o którym mowa w art. 211 k.p.a., polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. W celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego organ podatkowy pozyskał także opinię, sporządzoną w dniu 30 września 2015r. przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie z zakresu m.in. automatów do gier, wykonaną na potrzeby prowadzonego śledztwa w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (sygn. akt..).

Sąd stwierdził, że wobec zgodnych zeznań świadków o działaniu obu w/w automatów w lokalu [...], jak również ustaleń biegłego (potwierdzającego faktyczne rozgrywanie na automacie Black Horse gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawierała element losowości), nie mogła odnieść skutku argumentacja przedstawiona w pkt 1 e) skargi. W świetle powyższego nie sposób bowiem uznać braku podstaw do nałożenia kary pieniężnej tylko i wyłącznie dlatego, że automat Black Horse w dacie kontroli był akurat zablokowany, w związku z czym nie można było w dniu 24 czerwca 2015r. prowadzić na nim gier.

Sąd podzielił więc ustalenia organu o tym, że gry na w/w automatach zawierały element losowości oraz pozwalały na realizację wygranych pieniężnych, a więc wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. W świetle powyższego, za nietrafne organ uznał również zarzuty zawarte w pkt 1d) skargi.

W ocenie Sądu, za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że to Skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na podstawie analizy przepisów tej ustawy Sąd stwierdził, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez Skarżącego czynności i wykazana aktywność mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier. Dlatego też w świetle przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach, Sąd przyjął, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Za niezasadny uznał Sąd także zarzut zawarty w pkt 1 c) skargi. Zdaniem Sądu nie do przyjęcia jest argumentacja, iż skoro osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego powodu nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Urządzającym grę jest bowiem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Sąd wskazał, że również z uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. wynika, że karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną. Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h.

Za niezasadny Sąd uznał również zarzut zawarty w pkt 1 b) skargi, gdyż przepisy ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie w/w ustawy, tj. w dniu 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wskazane przepisy nie obejmują zatem stanu faktycznego niniejszej sprawy, gdyż Skarżący nie był podmiotem, który w dniu 3 września 2015r. prowadził działalność hazardową zgodnie z ustawą (na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia).

Za bezzasadny uznał Sąd także zarzut zawarty w pkt 1 d) skargi, tj. naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., gdyż w myśl tego przepisu minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, że wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Poza tym decyzja, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. jest wydawana w przypadku powstania wątpliwości co do charakteru gry na etapie planowania lub realizacji przedsięwzięcia. Tymczasem z akt niniejszej sprawy, jak i z twierdzeń skargi nie wynika, aby Skarżący składał wniosek o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Ponadto, zdaniem Sądu, organy nie były zobligowane do dokonywania ustaleń w sprawie niniejszej w oparciu o decyzję, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., jak i podejmowania jakichkolwiek działań zmierzających do jej wydania. Sąd wskazał również, że art. 89 i art. 90 u.g.h. dają orzekającym w sprawie organom uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy te mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zastosowaniu przepisów O.p. – na co wyraźnie wskazuje art. 91 u.g.h.

W ocenie Sądu, chybione są również zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W sprawie niniejszej organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, a dokonanej oceny zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych wyjaśnień o przepisach pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. W ocenie Sądu, przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 O.p.

Sąd nie podzielił również zarzutu zawartego w pkt 2a) skargi. W ocenie Sądu w realiach niniejszej sprawy nie zaistniało zagadnienie wstępne w postaci konieczności wypowiedzenia się przez właściwego ministra czy badane urządzenie stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy. W niniejszej sprawie nie mamy bowiem do czynienia z sytuacją, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku, ale z przypadkiem, w którym gry takie są już organizowane, a sam organ celny nie ma wątpliwości co do ich charakteru. Zdaniem Sądu, nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących regulacjach prawnych twierdzenie Skarżącego jakoby wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych był kompetentny do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w sytuacji gdy postępowanie dotyczy okoliczności, w których gry są już organizowane.

Za niezasadny Sąd uznał również zarzut zawarty w pkt 2b) skargi. W sprawie nie jest bowiem sporne, że zakwestionowane w czasie kontroli automaty nie były zarejestrowane, samo zaś postępowanie nie dotyczy ich wyrejestrowania. W związku z powyższym nieuzasadniony jest zarzut skargi dotyczący zaniechania zasięgnięcia opinii jednostek badających, o których mowa w art. 23f u.g.h.

Sąd nie podzielił też zarzutu zawartego w pkt 2c) skargi, gdyż art. 2a O.p. dotyczy włącznie treści przepisów prawa podatkowego, a nie dotyczy wątpliwości co do stanu faktycznego, którego jednoznaczne ustalenie jest warunkiem koniecznym do prawidłowego zastosowania poprawnie zinterpretowanych przepisów. W sprawie niniejszej organy podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgodnie z art. 178 i 191 O.p. zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skargę kasacyjną wniósł G.G., domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi Sądu I instancji skarżący kasacyjnie, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153 poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), zarzucił naruszenie:

1. I. prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj.
2. 1) art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez przyjęcie, iż może on być podstawą do nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt określony w w/w przepisie w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w treści art. 6 ust. 4 u.g.h., nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;
3. II. prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:
4. a) art. 267 w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004r. nr 90, poz. 864/30 z późn. zm., zwanego dalej TUE) polegającą na nieodniesieniu się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach do orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy krajowe z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy ustawy o grach hazardowych o charakterze technicznym, bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji, a w konsekwencji bezzasadne przyjęcie, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek sprzeczne z tymi przepisami;
5. b) art. 91 ust. 3 Konstytucji, polegające na uznaniu, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;
6. c) art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP, polegający na przełamaniu zakazu wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania, co w konsekwencji skutkowało wszczęciem niniejszego postępowania mimo toczącej się i jeszcze nie zakończonej sprawy karnej skarbowej.
7. III. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:
8. a. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją Skarżącego wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 14 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich charakteru.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie powyższych zarzutów. W szczególności skarżący kasacyjnie wskazał, że art. 89 u.g.h. nie dotyczy podmiotów, jakimi są osoby fizyczne. Przepis ten ściśle jest związany z art. 6 ust. 4 u.g.h., który stanowi, że adresatami normy art. 89 u.g.h. są podmioty zbiorowe, bowiem o koncesję bądź zezwolenie mogą jedynie starać się wskazane w omówionym przepisie osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej siedzibę na terytorium RP.

Skarżący kasacyjnie prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie był więc w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, uprawniona staje się więc teza, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Skarżący kasacyjnie uważa, że przepis art. 89 u.g.h. jest przepisem technicznym, który winien być przedstawiony Komisji Europejskiej celem notyfikacji. Skarżący kasacyjnie uważa, że w szczególności art. 2 ust. 3 i art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, a zatem one również, obok art. 14 ust. 1, winny zostać notyfikowane Komisji w procedurze przewidzianej w art. 8 dyrektywy 98/34/WE. Brak notyfikacji wskazanych przepisów powoduje zaś, iż sąd krajowy powinien odmówić ich zastosowania, kierując się zasadą efektywności oraz treścią orzeczeń TSUE. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej konsekwentnie prezentuje pogląd, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek. Skoro zatem procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to rozważane przepisy techniczne czyli art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogły być zastosowane wobec skarżącego kasacyjnie.

Zarzucając błędną wykładnię art. 267 w związku z art. 4 ust. 3 TUE, skarżący kasacyjnie stwierdził, że sentencja wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok - co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" - odnosi się do wszystkich przepisów ustawy. Skarżący kasacyjnie stwierdził, że wprawdzie Trybunał Sprawiedliwości UE zdaje się powierzać ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (techniczne/nietechniczne) sądowi krajowemu, jednak mając na względzie obowiązującą w prawie unijnym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich uznać trzeba, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej, to merytoryczne załatwienie tych spraw należy do organów administracji publicznej.

Zatem to organy w pierwszym rzędzie zobowiązane są do oceny charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. i możliwości zastosowania art. 89 tej ustawy. W konsekwencji powyższego skarżący kasacyjnie uważa, że to rzeczą organów jest dokonanie stosownych ustaleń i na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy - z możliwością kontroli przy zachowaniu dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego.

Skarżący kasacyjnie dodał, że wobec niego prowadzone jest postępowanie karnoskarbowe przed Sądem Rejonowym w Starachowicach, sygn. akt: II K 712/15. Sprawa ta jest obecnie zawieszona do czasu wydania rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt: I KZP 10/15. Niemniej jednak, znamiona zarzucanego czynu stypizowanego w art. 107 k.k.s., są związane przedmiotowo ze sprawą niniejszą, a więc urządzaniem gier poza kasynem gry. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, sam fakt dwóch postępowań o ten sam czyn na gruncie dwóch ustaw powoduje nadmierną represyjność.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie jako pozbawionej uzasadnionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., dlatego zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna G.G. oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty kasacyjne podnoszące naruszenie przepisów postępowania, a dopiero w dalszej może odnieść się do naruszeń prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena naruszeń prawa materialnego jest możliwa dopiero wtedy, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy między organem a stroną jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna G.G. nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, co oznacza, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zarzuty kasacyjne, sformułowane w oparciu o przewidzianą w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. (naruszenie prawa materialnego) i w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (naruszenie przepisów postępowania, którym uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy) podstawę prawną, nie są zasadne, bowiem skarżony wyrok nie narusza prawa w sposób opisany w skardze kasacyjnej.

W pierwszej kolejności rozpoznając zarzuty naruszenia prawa procesowego, przypomnieć należy, że w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie zarzucił Sądowi I instancji naruszenie wyłącznie art. 141 § 4 p.p.s.a., w myśl którego uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, bądź czyni ją wyłącznie iluzoryczną (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. II OSK 1620/10).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie podstawowe elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a.: przedstawia stan sprawy przyjęty za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, prezentuje zarzuty skargi, wskazuje podstawę prawną rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem, zawiera odniesienie do zarzutów skargi. Dlatego też zarzut należało uznać za niezasadny.

Podkreślić należy, iż obowiązku "przedstawienia stanu sprawy", o którym mowa w powołanym przepisie, nie można rozumieć, jako obowiązku szczegółowego i drobiazgowego przedstawiania wszystkich okoliczności sprawy, lecz przedstawienia stanu sprawy oraz pozostałych wymienionych wyżej elementów w sposób zwięzły. Oznacza to, że sąd administracyjny powinien odnieść się wyłącznie do kwestii istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy. Uzasadnienie wyroku powinno zatem zawierać rozważania pozwalające na uznanie, że sąd wyjaśnił w sposób dostateczny zastosowanie przez organy przepisów prawa materialnego czy przepisów prawa procesowego. Nie ma natomiast obowiązku odnoszenia się do wszystkich aspektów sprawy, również tych, które nie mają istotnego znaczenia dla jej rozpoznania. Wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia nie musi odnosić się szczegółowo do wszystkich argumentów powołanych w skardze, skoro argumentacja Sądu przesądza łącznie o ich bezzasadności (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2007r., sygn. akt II GSK 326/06). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpoznawanej sprawie WSA w Kielcach poddał prawidłowej ocenie niezbędne aspekty sprawy.

Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem w istocie zarzuty naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie łączy z poczynieniem wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, co nie może być uznane za skutecznie podważające prawidłowość zakwestionowanego wyroku. Jak już bowiem powiedziano, w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie, oceny Sądu I instancji, jak też dokonanej przez ten Sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy (zob. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16).

Wbrew zatem stanowisku skarżącego, brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w punkcie III. skargi kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego naruszenia był istotny wpływ na wynik sprawy.

Zasadniczy spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji DIC w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenie organów administracji, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, a urządzane gry były grami, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Ta zasadnicza okoliczność dotycząca faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie została skutecznie podważona w skardze kasacyjnej.

W świetle przywołanych okoliczności faktycznych – których prawidłowość nie została podważona – organy administracji uprawnione były do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Regulacja ta stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis na skarżącego została nałożona kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu - art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Jako chybiony należy uznać podniesiony w punkcie I.1) skargi kasacyjnej zarzut, że skarżący kasacyjnie jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może ponosić sankcji administracyjnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, gdyż nie jest on podmiotem uprawionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Skarżący kasacyjnie podniósł, że art. 6 ust. 4 u.g.h. wskazuje, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej nie może mieć miejsca, a w świetle stanu faktycznego sprawy nie było dopuszczalne zastosowanie wobec niego jako osoby fizycznej sankcji administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i uznania go za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że na tle powyższych regulacji to, że koncesja na prowadzenie kasyna gry może być wydana tylko spółce prawa handlowego, nie oznacza, że skarżący jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może urządzać gry na automatach poza kasynem gry i nie ponosić sankcji administracyjnej z tego tytułu. Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że legalne urządzanie gry na automacie ma miejsce tylko wówczas, gdy będzie to miało miejsce w kasynie. Z regulacji tej wynika zatem, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. W uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, podkreślono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. A zatem za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej każdy podmiot - zarówno ten legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten podmiot, który takim dokumentem nie dysponuje. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Analiza zarzutów skargi kasacyjnej wykazała, że chybione są także te z nich, których istota wiąże się z twierdzeniem o technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych, znajdujących zastosowanie w niniejszej sprawie. Wprawdzie w skardze kasacyjnej nie sformułowano wyraźnego zarzutu w tym zakresie, jednakże wynika on z treści uzasadnienia tej skargi, gdzie zostało to szeroko omówione.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zarówno treść, jak i motywy uchwały NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. W ocenie NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę, nie ma jakichkolwiek podstaw do zastosowania art. 269 §1 p.p.s.a i kwestionowania tej uchwały, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez stronę. Zgodnie z pkt 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.

Oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył.

Dodatkowo należy wskazać, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 u.g.h.). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, iż wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie. Jak wielokrotnie podkreślał NSA w swym orzecznictwie, niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i

C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25).

Należy zatem uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa. Tymczasem skarżący, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. zdaje się wyprowadzać wniosek, że działalność w dziedzinie hazardu może być prowadzona bez jakichkolwiek ograniczeń (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2017 r. sygn. akt II GSK 1555/17).

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą nie może również odnieść podniesiony w punkcie II. a) skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) przez nieodniesienie się przez Sąd I instancji do orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Wyjaśnienia wymaga, że z treści art. 267 TFUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumpcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. W związku z tym TSUE, orzekając w sprawach połączonych

C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, bowiem kompetencja w tym zakresie należy do sądów krajowych. Wyraźnie zaznaczył to sam Trybunał stwierdzając, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest przy tym pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Schindler, C -275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r. w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47).

Niezasadny jest także podniesiony w punkcie II. b) skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji poprzez uznanie, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności.

Przypomnieć należy, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego nie wynika wyższość hierarchiczna tego prawa nad Konstytucją RP. A zatem zasada pierwszeństwa prawa unijnego ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Niezasadny jest również podniesiony w punkcie II. c) zarzut naruszenia art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji, poprzez przełamanie zakazu wielokrotnego karania. W tym zakresie należy powołać się stanowisko zajęte przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12. TK orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że ochrona interesu publicznego wymaga wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Dopuszczalny jest zatem zbieg odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej. Należy też podzielić pogląd zawarty w przytoczonym wyroku, że wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h.

Uwzględniając powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że Sąd I instancji nie naruszył prawa akceptując stanowisko organu, że G.G. jest urządzającym gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji, że decyzja o nałożeniu na niego kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł została wydana zgodnie z prawem.

W tym stanie rzeczy, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w zw. z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.