Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 7 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1489/11

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SA/Wr 511/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę E. Sp. z o.o. z siedziba we W. (dalej Spółka lub skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Spółka w dniu 23 października 2009 r. złożyła w Izbie Skarbowej we W. wniosek w sprawie udzielenia zgody na przedłużenie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] lipca 2004 r. nr [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa [...] na kolejne 6 lat. W związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009 r. ustawy o Służbie Celnej z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. nr 168, poz. 1323), przenoszącej dotychczasowe zadania organów podatkowych wynikające z ustawy o grach i zakładach wzajemnych na organy celne, akta sprawy przekazano w dniu 30 października 2009 r. do Izby Celnej we W. Dyrektor Izby Celnej we W. w dniu [...] marca 2010 r. decyzją nr [...] umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia powyższego zezwolenia. Od decyzji Spółka złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz wydanie decyzji zgodnie ze złożonym wnioskiem.

Dyrektora Izby Celnej we W. decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2010 r., utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. nr [...] z dnia [...]marca 2010 r. umarzającą postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie i urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa [...].

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. wniosła E. Sp. z o.o. z siedziba we W. domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji. Ponadto skarżąca w piśmie uzupełniającym z dnia 22 lutego 2011 r. wniosła o:

Sygaakt IIGSK 1489/11

1. - stwierdzenie przez Sąd braku mocy obowiązującej art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, cytowanej dalej jako "ugh.", "ustawa o grach") w związku brakiem notyfikacji jej przepisów jako technicznych, bądź
2. - zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z 5 pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (określanego dalej jako "TFUE"):
3. - zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z 5 pytaniami, co do zgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 2, art. 3, art. 117 ust. 1, art. 129 ust. 1 ugh.:

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Oddalając skargę na powyższe rozstrzygnięcie Sąd I instancji wskazał, że Skarżąca stawiając zarzut wydania decyzji bez podstawy prawnej, na podstawie bezskutecznych przepisów ustawy o grach hazardowych podniosła, iż jej zadaniem, ustawa o grach hazardowych zawiera normy techniczne (art. 129 ust. 2 w związku z art. 3, art. 129 ust.3, art. 135 ust.2, art. 138 ust.1, art. 139 ust.1), w rozumieniu postanowień dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym projekt tej ustawy powinien być poddany procedurze notyfikacyjnej.

Sąd I instancji wyjaśnił, że pojęcie przepisu technicznego według postanowień dyrektywy 98/34/WE (art. 1.11) oraz rozporządzenia (§ 2 pkt 3) ma bardzo szerokie znaczenie, obejmujące swym zakresem: specyfikacje techniczne (§ 2 pkt 2), inne wymagania (§ 2 pkt 3), przepisy dotyczące usług (§ 2 pkt 1), regulacje wprowadzające zakazy (§ 2 pkt 5 lit. d) oraz regulacje pośrednio ograniczające (§ 2 pkt 5 lit. e). Niemniej jednak, aby dany przepis mógł być uznany za przepis techniczny musi on dodatkowo odróżniać się od pozostałych przepisów pewnymi elementami. Przede wszystkim musi wystąpić element obligatoryjności, w postaci obowiązku, jako nieodłącznej właściwości przepisu technicznego, która odróżnia ten przepis od normy, z którą zgodność nie jest obowiązkowa. Istotne jest także to, jaki ma on wpływ na sprzedaż lub usługę produktu przemysłowego i rolniczego na terenie państwa członkowskiego lub jego zasadniczej części.

Zatem nie każda norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez dyrektywę 98/34/WE. Z definicji przepisu technicznego w zakresie usług wynika, iż procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa

Sygn.akt IIGSK 1489/11 informacyjnego. Zgodnie z art. 1.2 dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia, za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, uważa się usługę, która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Przy czym "na odległość", w rozumieniu powołanych przepisów, oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, natomiast "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

W tym znaczeniu gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanych procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w powołanej dyrektywie. Potwierdza to także treść załącznika nr V pkt 1 lit. d) dyrektywy 98/34/ WE, w myśl którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi powołanej dyrektywy. Tak więc uwzględniając powyższe Sąd ! instancji doszedł do wniosku, że ustawa o grach hazardowych w zakresie dotyczącym rozpatrywanego przypadku nie wymagała notyfikacji, a tym samym przepisy wskazane przez skarżącą, nie są nieskuteczne.

Sąd I instancji doszedł również do wniosku, że kwestionowanych przez skarżącą przepisów nie można postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości, czy swobodę przepływu usług (art. 49 i art. 56 TFUE), czy jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE. Zbędne było także przeprowadzenie dowodu z dokumentów na okoliczność transgranicznego charakteru tych usług. W ocenie Sądu I instancji, z przyczyn podanych powyżej, brak było także podstaw do wystąpienia do ETS z pytaniem prejudycjalnym w zakresie żądanym przez skarżącą. Powołane w skardze wyroki ETS dotyczą innych przypadków, niż uregulowane w przepisach mających zastosowanie w niniejszej sprawie, dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Poddane ocenie w tej sprawie przez ETS przepisy krajowe, zakazujące korzystania z wszelkich gier elektrycznych,

Sygn.akt IIGSK 1489/11 elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosify się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wynika natomiast, iż gry na automatach i niskich wygranych są grami hazardowymi.

Odnosząc się do drugiej kategorii zarzutów, czyli sprzeczności ustawy z normami konstytucyjnymi, Sąd I instancji wskazał, że podstawą wydania decyzji był art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, z którego wynika, że postępowania |w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się, a także regulacja z art. 118 ustawy, według której do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. przed 1 stycznia 2010 r.) stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Treść tych norm jest jasna i jednoznaczna, nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych.

Tym samym wobec faktu, że postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ prawidłowo podjął decyzje na gruncie nowej ustawy, zgodnie z brzmieniem przepisów intertemporalnych.

Sąd I instancji podkreślił, że wprowadzone w ustawie o grach hazardowych nowe rozwiązania niewątpliwie stwarzają dla podmiotu mniej korzystną sytuację. Trzeba jednak zauważyć, że zasada demokratycznego państwa prawnego, wyrażona w art. 2 Konstytucji RP, a także wywodzona z niej zasada ochrony zaufania obywatela do państwa i do stanowionego przez nie prawa oraz zasady - ochrony praw nabytych i interesów w toku, proporcjonalności, legalizmu, rzetelnej legislacji, czy obowiązku informacyjnego organów, nie wykluczają stanowienia regulacji ograniczających lub znoszących prawa podmiotowe. Nakazują jedynie, aby legislację przeprowadzono z uwzględnieniem ustanowionego zakazu wstecznego działania prawa oraz przestrzegania reguł przyzwoitej legislacji, w tym przestrzegania zasady dostatecznej określoności przepisów prawa, a także ustanawiania odpowiedniej vacatio legis.

Uzasadnieniem naruszenia zasady ochrony praw nabytych może być bowiem potrzeba zapewnienia realizacji innej wartości istotnej dla systemu prawnego, choćby nie była ona wprost wyrażona w tekście przepisów konstytucyjnych. Ustawodawca ma ponadto prawo dokonywać zmian przepisów zgodnie z oczekiwaniami społecznymi. Ingerując w prawa nabyte prawodawca powinien jedynie umożliwić

Sygn.akt IIGSK 1489/11 zainteresowanym dostosowanie się do nowej sytuacji i dokończenie przedsięwzięć podjętych na podstawie wcześniejszej regulacji, co powinno znaleźć wyraz w przepisach przejściowych dostosowawczych i końcowych nowego aktu prawnego. Odnosząc się do zarzutu niekonstytucyjności norm ustawy o grach hazardowych, Sąd ! instancji stwierdził, iż jest on niezasadny. Nowa regulacja prawna nie zaskakuje bowiem adresatów normy prawa. Stanowi przejście z dotychczasowego do nowego stanu prawnego. Zawiera także normy końcowe, dostosowawcze, intertemporalne oraz vacatio legis. Wybór trybu ustawodawczego należy do ustawodawcy i nie podlega kontroli sądu administracyjnego. Ustawa została uchwalona z uwzględnieniem ogólnych zasad techniki tworzenia aktów prawnych.

Należy także podkreślić, że prowadzenie działalności w omawianym zakresie również i w uprzednim stanie prawnym wymagało uzyskania zezwolenia. Powinno to ograniczyć rozważania na temat ochrony praw nabytych lub zaufania do państwa i prawa do odniesienia się do praw wynikających z ostatecznej decyzji udzielającej skarżącej przedmiotowego zezwolenia. Ingerencja w prawa nabyte na mocy ostatecznej decyzji może bowiem nastąpić wyłącznie w trybie określonym dla wzruszenia decyzji ostatecznych lub na mocy wyraźnego i niebudzącego wątpliwości przepisu rangi ustawowej. Z naruszeniem zasady ochrony praw nabytych oraz zasady zaufania do państwa i prawa mamy zatem do czynienia jedynie wówczas, gdy na posiadacza zezwolenia zostanie nałożony nowy obowiązek lub obowiązek poddania się dodatkowym procedurom weryfikującym kwalifikacje do prowadzenia określonego rodzaju działalności, zwłaszcza wówczas, gdy nastąpi to z mocą wsteczną.

W niniejszej sprawie nie zachodzi taka sytuacja. Skarżąca wystąpiła z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wcześniejsze uprawnienie wygasało bowiem z uwagi na upływ czasu, na który zostało wydane, a skarżąca wnioskowała o jego przedłużenie.

Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne, co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Z uwagi na brak uzasadnionych podstaw prawnych oraz niezasadności zgłoszonych zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zwrócenia się, w trybie art. 193 Konstytucji RP, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym,

Sygn.akt IIGSK 1489/11 co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami art. 2 ust. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP.

Odnośnie zarzutów przewlekłości postępowania, Sąd I instancji podzielił wyjaśnienia organu II instancji, z których wynika, że w postępowaniu w rozpatrywanej sprawie obowiązywał 6 miesięczny termin o charakterze materialnoprawnym, który został dochowany. Zatem Sąd nie dopatrzył się zarzucanej przewlekłości.

Skargą kasacyjną E. sp. z o.o. z siedzibą we W. zaskarżyła powyższe orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi: I. Naruszenie prawa materialnego - przepisów prawa wspólnotowego, tj.: 1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:

1. - § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia RM (implementującego Dyrektywę 98/34/WE);
2. - art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach);
3. - regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej "ETS") w następujących sprawach

C-267/03 Lindberg, C-109/08 Komisja vs. Grecja, C-194/94 CIA Security

International SA, C-170/04 Klas Rosengren, C-103/88 Fratelli Constanzo SpA i C- 62/00 Marks & Spencer,

1. - poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE oraz Rozporządzenia RM, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;
2. 2) art. 34 TFUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TFUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TFUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 138 ust. 1 ustawy o grach nie

Sygn.akt IIGSK 1489/11 ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także, że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

1. II. Naruszenie prawa materialnego - przepisów Konstytucji RP, tj.:
2. 1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RF (określających zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:
3. - art. 2 Traktatu akcesyjnego,
4. - art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust.1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych,
5. - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy 9 grach) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1 (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 o grach nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;

art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określające zasadę realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach, w tym art. 138 ust. 1, nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

1. 5) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) - poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych
2. III. Naruszenie prawa materialnego - art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach)
3. - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II).
4. IV. Naruszenie przepisów postępowania, tj.

1. 1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub ew. c) oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej - mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach, mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego,

Konstytucji RP i umów międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych w punktach i oraz II), a w konsekwencji nieuchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora

Izby Celnej we W.;

1. 2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub ew. c) oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 1 § 1 i § 2 Prawo o ustroju sądów w związku z:
2. - art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) inprincipio, a także art. art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 Ordynacji podatkowej,
3. - art. 6 ust. 2 ustawy swobodzie działalności gospodarczej (w zw. z art. 32 ustawy o grach i zakładach), a także w związku z:
4. - art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3, art. 37 § 1 oraz art. 104 §2 Kpa. oraz
5. - art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach (w zw. z art. 36 tejże ustawy) - mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez:

pominięcie faktu, iż decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych ze przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do

Sygn.akt IIGSK 1489/11 wydania decyzji dopiero w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisu art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r, o grach hazardowych przewidującego zakaz przedłużania zezwoleń w zakresie objętym wnioskiem Skarżącej, a w konsekwencji brak uchylenia zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. mimo, iż decyzja ta została wydana z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów;

1. 3) art. 141 § 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków Skarżącej, w szczególności:
2. - dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11

Dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazujące stosowania produktu - jako przepisy techniczne;

1. - dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach ETS w sprawach C-267/03 Lindberg, C-194/94 CIA Security International SA, C-170/04

Klas Rosengren, C-103/88 Fratelli Constanzo SpA i w sprawie C-62/00 Marks &

Spencer pic vs.Commissioners of Customs & Excise.

Ponadto skarżąca wniosła o:

1. I. W przypadku zaistnienia wątpliwości w zakresie prawidłowej wykładni przepisów prawa wspólnotowego - zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej:

Czy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych) stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE i podlega obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 i 9 Dyrektywy 98/34/WE;

Czy art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do przepisów

Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 1 18 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach), bez jego notyfikacji, skutkuje

Sygn.akt IIGSK 1489/11 brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów i obowiązkiem odmowy jego stosowania przez sąd krajowy;

3) Czy art. 34 TFUE (zakazujący ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie tej działalności statuowanego w art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. I, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach), ze względu na faktyczne naruszenie przez ww. przepis swobody przepfywu towarów;

4) Czy art. 56 TFUE (zakazujący ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie tej działalności statuowanego w art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach), ze względu na faktyczne naruszenie przez ww. przepisy swobody świadczenia usług;

5) Czy art. 49 TFUE (zakazujący ograniczeń swobody przedsiębiorczości) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie tej działalności statuowanego w art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach), ze względu na faktyczne naruszenie przez ww. przepisy swobody przedsiębiorczości;

II. Zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami, co do zgodności art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) z Konstytucją RP:

1) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) jest zgodny art. 2 Konstytucji RP, a konkretnie z wynikającymi z zasady demokratycznego państwa prawnego zasadami: pewności prawa, ochrony interesów w toku, ochrony prawa nabytych oraz ekspektatywy ukształtowanych maksymalnie -w związku z wprowadzeniem bezwarunkowego zakazu przedłużania zezwoleń na

Sygn.akt IIGSK 1489/11 prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w szczególności w postępowaniach administracyjnych rozpoczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy o grach;

2) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art, 14 ust. I, art. 117 ust. 1, art. 1 18 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) jest zgodny art. 22 i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 20 Konstytucji RP, w związku z tym, że przepis ten wprowadza nieproporcjonalny, bezwarunkowy zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji oczywistego braku rzeczowych ku temu podstaw i oczywistego braku konieczności ochrony innych niż wolność działalność gospodarczej wartości konstytucyjnych;

3) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust, 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach), na podstawie którego umorzono postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia

Skarżącej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest zgodny z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w związku z uchwaleniem ustawy o grach (w tym przedmiotowych przepisów) z faktycznym pominięciem konsultacji społecznych;

4) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) jest zgodny z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia ustawy o grach (w tym przedmiotowych przepisów), pomimo braku ku temu podstaw prawnych;

5) Czy przepis przejściowy art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach) jest zgodny z art. 91 ust. ust. 1, 2 i 3 Konstytucji w zw. z art. 9 Konstytucji oraz w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego w związku z tym, mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy z grach jak i ww. przepisu oraz z powodu naruszenia swobody przedsiębiorczości, świadczenia usług oraz w szczególności swobody przepływu towarów, przepis ten narusza prawo wspólnotowe?

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej pełnomocnik spółki odniósł się szczegółowo do wszystkich przedstawionych zarzutów.

Organ skorzystał z przysługującego mu prawa do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną wnosząc o jej oddalenie i zasadzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na rozprawie w dniu 7 czerwca 2013 r. pełnomocnik skarżącej spółki cofnął wniosek o zwrócenie się z pytaniami prejudycjainymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Kontroli Sądu I instancji poddana została decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art.138 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W skardze do Sądu I instancji skarżąca wystąpiła o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zgodność przepisu 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 9, art. 123 ust. 1 Konstytucji RP oraz o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE odnośnie zgodności ustawy o grach hazardowych z art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz dyrektywą 98/34/WE.

Sąd I instancji odnosząc się do tych wniosków w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w zakresie dotyczącym niniejszego przypadku, nie mają technicznego charakteru w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, a zatem nie było obowiązku ich notyfikacji zgodnie z wymogiem w niej określonym.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą

Sygn.akt IIGSK 1489/11 powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich -właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem

Sygn.akt IIGSK 1489/11 odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania iub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego -zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty.

Nie zastępuje więc ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności.

Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie

Sygn.akt IIGSK 1489/11 ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli - w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia - jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak - Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 138 ust.1 w zw. z art.118 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie rozważając, w ogóle kwestii technicznego charakteru tych przepisów i co za tym idzie - nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że przepisy te mają charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE.

Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji.

Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności

Sygn.akt IIGSK 1489/11 faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz 0 działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny 1 prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu.

Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc - nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m.in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej

Sygn.akt IIGSK 1489/11 wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tyiko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów - urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem).

Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek - okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób

Sygn.akt IIGSK 1489/11 istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust.1 w zw. art. 129 ust. 2 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 138 ust.1 w zw. z art. 129 ust. 2 są przepisami technicznymi, a w konsekwencji czy mogty być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku

Sygn.akt IIGSK 1489/11 z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie

Obowiązku notvfila.Oii. O którym mowa w art R HPt. 1 Hy/pajrh/wy 0P/3/IAA/P etanrn«;i istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd ! instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutowi uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego. Zasadność powyższego wniosku uzależniona jest od ustaleń, jakie organ poczyni w niniejszej sprawie w odniesieniu do art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który to przepis wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Uznanie przez organ, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest normą o charakterze technicznym prowadzi do wniosku, że przepis ten podlegał notyfikacji, a ponieważ tego nie dopełniono, przepis ten jako sprzeczny z treścią dyrektywy nie może być stosowany przez państwo w stosunku do jednostki.

Sygn.aktllGSK 1489/11

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) orzekł, jak w sentencji.