Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 6 października 2016 r. sygn. akt I SA/Po 420/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę "A" Sp. z o.o. w P. /obecnie w Ś./ (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu; dalej: Dyrektor) z dnia [...] stycznia 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.
Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] października 2014 r. o wymierzeniu Spółce, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 847; dalej: u.g.h.), kary pieniężnej w wysokości 12000 zł za urządzanie gier na automacie do gier pn. [...] poza kasynem gry – w restauracji "[...]" przy ul. [...] w L. W wyniku kontroli przeprowadzonej 5 grudnia 2013 r. w ww. lokalu ustalono, m.in. na podstawie odtworzenia gry na wskazanym automacie i opinii biegłego sądowego, że był to automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., urządzanych w celach komercyjnych, a Spółka, będąca jego dysponentem, nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).
Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę, uznając zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem i zgadzając się z organami, że Spółka urządzała gry na automacie do gier losowych poza kasynem gry. Odwołując się natomiast do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73; dostępna w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl) i aprobując wyrażone w niej stanowisko powiększonego składu NSA, WSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE) oraz stanowi samodzielną, niezależną od art. 14 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd uznał swoje związanie uchwałą, wynikające z art. 269 § 1 p.p.s.a., a konkludując rozważania nie stwierdził naruszeń przepisów postępowania.
Skargą kasacyjną Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca kasacyjnie zrzekła się rozprawy, zarzucając wyrokowi naruszenie prawa materialnego:
- I. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego;
- II. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny;
- III. art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.
Ponadto skarżąca kasacyjnie: a) na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. wniosła o zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 poprzez podjęcie uchwały w tym przedmiocie w pełnym składzie Izby Gospodarczej, b) na podstawie art. 193 konstytucji przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 konstytucji, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej.
Dyrektor nie udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Zauważyć na wstępie należy, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami przedstawionego mu środka odwoławczego, chyba że zachodzi któraś z przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., uwzględniana przez NSA z urzędu. W tej sprawie nie dostrzeżono uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA.
Analiza skargi kasacyjnej wskazuje także, że strona wnosząca ten środek odwoławczy za jego podstawę przyjęła naruszenie przepisów prawa materialnego, co z kolei wskazuje, że stan faktyczny sprawy nie jest kwestionowany.
Przechodząc do oceny skargi kasacyjnej, w pierwszym rzędzie należy odnieść się do sformułowanego w niej wniosku o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego celem zbadania zgodności z Konstytucją RP art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim nakłada karę w sztywno określonej wysokości, bez możliwości jej miarkowania.
Po pierwsze, nie budzi wątpliwości, że argumentacja skarżącej wskazująca na niekonstytucyjność przywołanego przepisu, z uwagi na możliwość nakładania kar na podmioty wynajmujące powierzchnię pod automaty, nie mieści się w zakresie niniejszej sprawy. Nawet zatem przyjmując – czego NSA w składzie orzekającym nie podziela – że w istocie mamy do czynienia z przepisem budzącym zastrzeżenia konstytucyjne, to zadanie takiego pytania prawnego na tle niniejszej sprawy nie mogłoby zostać uznane za skuteczne. Jak wskazano, w sprawie mamy do czynienia z urządzającym gry, który w oparciu o umowę o wspólnym przedsięwzięciu, będąc wyłącznym dysponentem automatu uzyskał dostęp do powierzchni lokalu, do którego tytuł prawny przysługiwał drugiej stronie.
Po drugie, na tle sprawy nie do zaakceptowania jest wiązanie wysokości – a przez to skuteczności – sankcji z art. 89 u.g.h. z osiągniętym przez karany podmiot "zyskiem" z eksploatowanego niezgodnie z prawem automatu hazardowego, stopniem szkodliwości społecznej takiego zachowania, czy też przyczynami, dla których doszło do penalizowanego administracyjnie zachowania.
Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak też przesłanki jej nakładania były oceniane przez Trybunał Konstytucyjny (por. wyrok z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015/9/148; Dz. U. z 2015, poz. 1742). W orzeczeniu tym TK stwierdził, że cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynikają z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby:
- 1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych,
- 2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa,
- 3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą,
- 4) zwiększania pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez:
- a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników,
- b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Trybunał wskazał, że wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, a także przed naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, i "przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej.
Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z dnia 26 marca 2002 r. sygn. akt SK 2/01; publ. OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać należy, że kara 12000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jaką jest podatek od gier.
W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny nie dostrzega potrzeby kierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego w zakresie wskazanym przez skarżącą.
Za chybione Sąd kasacyjny uznaje zarzuty nr 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, podważające możliwość nałożenia kary z powodu naruszenia przepisu – w ocenie skarżącej – bezskutecznego. Skarżąca podważa równocześnie prawidłowość i sens uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), rozstrzygającej zagadnienie prawne dotyczące możliwości samoistnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h.
NSA w składzie orzekającym w tej sprawie w pełni akceptuje wywody prawne zawarte we wskazanej uchwale, przyjmując je jako własne. Nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania tego rozstrzygnięcia, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez stronę. Jedynie więc w niezbędnym zakresie przypomnieć należy, że oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył.
Dodatkowo wskazać trzeba, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 u.g.h.). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, że wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie.
Idąc dalej dodać należy, że niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25).
Reasumując, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który – bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier. Tymczasem strona, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. wyprowadza wniosek, że jest zwolniona z jakichkolwiek obowiązków i może działalność w dziedzinie hazardu prowadzić bez ograniczeń.
Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut nr 3 petitum skargi kasacyjnej. Skarżąca bazuje na błędnym założeniu, że wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. może nieskrępowanie prowadzić hazardową działalność gospodarczą, a w konsekwencji – że nakładanie na nią kar z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej.
W okolicznościach tej sprawy trudno mówić o występowaniu zależności "to co nie jest zabronione, jest dozwolone". Sąd odmiennie widzi i ocenia skuteczność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i dlatego oddalił ją na podstawie art. 184 p.p.s.a.