Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 937/15 po rozpoznaniu sprawy ze skargi U. we W. na decyzję Zarządu Województwa [..] z dnia [...] października 2013 r. w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. oraz zasądził na rzecz strony skarżącej kwotę 5617 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
W dniu [...] stycznia 2010 r. Zarząd Województwa [...] - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa [...] na lata 2007-2013 (zwana dalej: IZ RPO WD) zawarła z beneficjentem A. (zwaną dalej – stroną, stroną skarżącą) umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "..." Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [..] na lata 2007- 2013 (zwanego dalej: RPO WD 2007-2013) i tym samym przyznano stronie skarżącej na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 4 607 095,07 zł, co stanowiło nie więcej niż 70 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.
Strona skarżąca - działając jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. "..." – przeprowadziła postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowała w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) w dniu [...] kwietnia 2010 r. (nr [...]) na swojej stronie internetowej (http://przetargi.am.wroc.pl) i na tablicy informacyjnej w Zespole ds. Zamówień [...] we W. Termin składania i otwarcia ofert wyznaczony został na dzień 5 maja 2010 r. Termin ten był trzykrotnie zmieniany. Pierwotnie przesunięto go na dzień 14 maja 2010 r., o czym zamieszczono informację na stronie internetowej strony skarżącej oraz na tablicy ogłoszeń w dniu 30 kwietnia 2010 r. Ogłoszenia nie zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych. Kolejne informacje o dwukrotnej zmianie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 20 i 25 maja 2010 r. zamieszczono na stronie internetowej strony skarżącej i na tablicy ogłoszeń oraz opublikowano w BZP (ogłoszenia: nr.....).
Dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty zastosowano kryterium wyboru oferty "najniższa cena". W dniu 5 lipca 2010 r. podpisano umowę z wykonawcą, którego ofertę wybrano w toku postępowania.
W dniach od 1 marca 2012 r. do 20 sierpnia 2012 r. Zespół kontrolujący IZ RPO WD przeprowadził kontrolę. W wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "..." wykryto dwa naruszenia, w tym jedno skutkujące nałożeniem korekt finansowych polegające na naruszeniu art. 40 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: p.z.p), w zw. z § 10 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie projektu, gdyż strona skarżąca nie dopełniła obowiązku przekazania do BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert o dziewięć dni. Przyjęto, że naruszenie to skutkuje korektą finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych dla powyższego zamówienia na podstawie umowy z dnia 5 lipca 2010 r. (nr....).
Decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. Nr [...] Zarząd Województwa [...] określił kwotę środków przypadających do zwrotu, z otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania, w wysokości 193 582, 55 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2013 r. Zarząd Województwa [...] po rozpoznaniu wniosku strony skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.
W obszernym uzasadnieniu decyzji organ stwierdził naruszenie przez stronę skarżącą przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust 4a ust. 1 p.z.p., a tym samym zapisu § 12 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez niezamieszczenie w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w związku ze zmianą terminu składania i otwarcia ofert. W konsekwencji tegoż naruszenia organ określił - przy pomocy zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa [...] z dnia 17 maja 2011 r. ze. zm. "Taryfikatora korekt finansowych" (Tab. nr 4, pkt 1) - wysokość korekty finansowej na poziomie 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia 5 lipca 2010 r. na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w zakresie rewitalizacji obiektu pn. "..." zlokalizowanego [...], o wartości wydatków kwalifikowalnych 5 530 930,00 zł.
Organ ustalił, że korekta finansowa w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w związku z realizacją umowy wynosi 193 582,55 zł i zobligował stronę skarżącą do zwrotu tych środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej.
Pismem z dnia 14 listopada 2013 r. strona skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, w której wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] czerwca 2013 r. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie 1. prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. p.z.p., 2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006; dalej: rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006), 3. przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 ustawy z dnia z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 267; dalej: k.p.a.), 4. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, ze zm. dalej też: u.f.p.) 5. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p.
W obszernej uzasadnionej odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.
W związku z uchybieniami natury proceduralnej, polegającymi na wydaniu jednej, wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację programu WSA wyrokiem z dnia 19 lutego 2014 r. uchylił powyższe decyzje.
Rozpoznając kasację NSA wyrokiem z dnia 30 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1241/14, uchylił wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 19 lutego 2014 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi. W uzasadnieniu stwierdzono, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie może odbywać się w ramach postępowania administracyjnego regulowanego przepisami k.p.a.
W tym stanie przedmiotem rozpoznania przez Sąd I instancji była skarga wniesiona pismem z dnia 14 listopada 2013 r., na wskazaną wcześniej decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [..] października 2013 r.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 4 stycznia 2016 r. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [..] z dnia [..] czerwca 2013 r.
Sąd I instancji podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie umowa o dofinansowanie przedmiotowego projektu została zawarta [...] stycznia 2010 r., a przetarg na wyłonienie wykonawcy zadania objętego umową wszczęto 16 kwietnia 2010 r. Powyższe wskazuje, że zarówno umowa o dofinansowanie jak i postępowanie przetargowe, dokonane zostały kiedy obowiązywała Uchwała Nr 1661/III/08 Zarządu Województwa [...] z dnia 24 czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej także: Taryfikator).
WSA zauważył, że w kwestii zastosowania Taryfikatora, Instytucja Zarządzająca w decyzji z dnia [...] października 2013 r. przyjęła, że właściwą – znajdującą zastosowanie w przedmiotowej sprawie - wersją jest Taryfikator zatwierdzony Uchwałą nr 640/IV/11 Zarządu Województwa [..] z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Powyższa uchwała uchyliła wcześniejszą uchwałę nr 1661/III/08.
Zdaniem Sądu, Zarząd Województwa nie mógł Beneficjentowi jednostronnie narzucać wersji uchwały. Wskazał, że Uchwała nr 640/IV/11 w przedmiocie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym, obowiązuje tylko beneficjentów i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie.
Sąd I instancji podzielił stanowisko zawarte w wyroku NSA z dnia 17 grudnia 2014 r. (II GSK 1704/13), że postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania mają charakter materialny, dlatego też winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych postanowień stanowi o działaniu regulacji o korektach z mocą wsteczną, tym samym łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych.
W tym stanie, zdaniem Sądu I instancji, postanowienie umowy (§ 12 ust.14), że zastosowanie mają korekty finansowe określone we wskazanym Taryfikatorze, nie może skutkować możliwością stosowania procentowej korekty uchwalonej po dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora, niż z daty zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby nie tylko wprost akceptacji takiego postanowienia przez Beneficjenta, ale było by dopuszczalne w określonej sytuacji - jeżeli byłyby one korzystniejsze dla Beneficjenta.
Sąd I instancji zaznaczył, że akta sprawy nie wskazują na istnienie jednoznacznej akceptacji strony skarżącej na zastosowanie w sprawie innej wersji korekty, niż z daty zdarzenia. Nie wynika z nich, jak i z uzasadnienia rozstrzygnięcia, jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości, aby zastosowana wersja Taryfikatora w sprawie była korzystniejsza dla strony skarżącej.
Powyższe zdaniem WSA wskazuje na zastosowanie w sprawie niewłaściwej wersji Taryfikatora – przyjętego Uchwałą nr 640/IV/11 dlatego też Instytucja Zarządzająca, w przedmiotowej sprawie winna uwzględnić wersję Taryfikatora – przyjętego uchwałą nr 1661/III/08 z dnia 24 czerwca 2008 r., z ewentualnymi zmianami, jak wskazano wcześniej z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty Ponadto uwzględniając właściwą wersję Taryfikatora powinna ustalić, czy brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia przy pierwotnym przedłużeniu terminu zagrożone jest korektą i w jakiej wysokości.
Sąd I instancji podkreślił przy tym, że art. 38 ust. 4a p.z.p. został dodany ustawą z dnia 4 września 2008 r. (Dz. U. nr 117, poz. 1058), która weszła w życie 24 października 2008 r., czyli po przyjęciu uchwały nr 1661/III/08.
Sąd I instancji wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WD dokona oceny, czy w sprawie w ogóle doszło do naruszenia skutkującego koniecznością nałożenia korekty finansowej bowiem naruszenie to nie zostało oprotestowane, a w przypadku drugiej i trzeciej zmiany ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu zostało prawidłowo opublikowane w BZP oraz na stronie internetowej. Końcowo zaś dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty przy zastosowaniu kryterium wyboru "najniższa cena". Zatem w ocenie Sądu należy ustalić, czy postulat zapewnienia wszystkim zainteresowanym wykonawcom informacji o zmianie istotnego dla nich elementu ogłoszenia zamówienia jakim jest termin składania i otwarcia ofert w postępowaniu został osiągnięty, czy też nie oraz czy brak sprostowania przy pierwotnym przedłużeniu terminu występował bez uszczerbku (czy z uszczerbkiem) dla możliwości złożenia przez wykonawców oferty w prowadzonym postępowaniu.
Ponadto organy powinny rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami).
Zarząd Województwa [...] w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Wyrokowi zarzucił naruszenie:
przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:
- a. naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej zastosował środek określony w ustawie, bez wskazania, których naruszeń postępowania, dopuściły się organy w niniejszej sprawie, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
- b. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez:
- - sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku bez wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia tj. bez wskazania przepisów postępowania, których naruszenia dopuściły się organy w niniejszej sprawie, prawa materialnego: poprzez błędną wykładnię:
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2009 roku prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. nr 113, poz.759 z późn.zm.), zwanej dalej pzp, poprzez uznanie, iż organ nie dokonał właściwej analizy naruszenia przez beneficjenta zasady równego traktowania wykonawców, które mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję, art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649), zwaną dalej - uozppr, zgodnie z którym do zadań Instytucji Zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez nietrafne przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma zasada lex retro non agit oraz Taryfikator obowiązujący w dacie zaistnienia zdarzenia (tj 16 kwietnia 2010 roku), art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 - poprzez jego niezastosowanie i błędne wskazanie, iż organ wskazał na wystąpienie obu postaci szkody.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną U. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 183 §1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.
Wobec takiej regulacji poza sporem pozostaje okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.
Skarga kasacyjna została oddalona ponieważ nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.
Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. Naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. może polegać na wykroczeniu przez sąd poza kompetencje albo zastosowaniu środka nieprzewidzianego w ustawie. Takie zarzuty sformułowane nie zostały. Powołany przepis nie może zostać natomiast naruszony przez wadliwe dokonanie kontroli działalności administracji publicznej.
Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Przepis ten jest tzw. przepisem wynikowym, co oznacza, że jego naruszenie jest zawsze następstwem złamania przez Sąd I instancji innych przepisów i wymaga wskazania tych przepisów, zaś skuteczne podniesienie zarzutu naruszenia prawa procesowego wymaga wykazania istnienia związku przyczynowego między zarzucanym naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia, tj. wykazania, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wynik rozstrzygnięcia byłby inny; że stwierdzone uchybienia były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego rozstrzygnięcia.
Skarżący kasacyjnie podniósł iż WSA dopuścił się naruszenia przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. nie wskazując jakie przepisy postępowania naruszył organ. Tę samą okoliczność podniósł w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wobec tego, dokonując kontroli zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. NSA zauważa, że - wbrew twierdzeniu skarżącego kasacyjnie - w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd wskazał, że doszło do naruszenia art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w związku z art. 8 i 11 k.p.a.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a., przypomnieć również należy, że pierwszy ze wskazanych przepisów zawiera unormowanie stanowiące o tym, z jakich niezbędnych elementów winno składać się uzasadnienie wyroku sądu. Przepis ten stanowi, że powinno ono zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku wymaganiom tym odpowiada. NSA nie podziela stanowiska skarżącego kasacyjnie, iż sposób sporządzenia uzasadnienia uniemożliwił dokonanie jego kontroli instancyjnej.
NSA nie może odnieść się do zarzutu naruszenia art.153 p.p.s.a. wobec braku uzasadnienia tego zarzutu.
W tym miejscu NSA zauważa, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera niekonsekwencję, pozostającą jednak bez wpływu na rozstrzygnięcie. A mianowicie Sąd I instancji stwierdził, że zastosowanie Taryfikatora innego niż obowiązujący w dacie naruszenia przepisów p.z.p. byłoby dopuszczalne tylko w sytuacji, gdyby wersja z innej daty była korzystniejsza dla beneficjenta. WSA wskazał, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji i akt sprawy nie wynika jednoznacznie, aby zastosowana późniejsza wersja Taryfikatora była korzystniejsza dla beneficjenta i jednocześnie stwierdził, że zastosowanie w sprawie winna mieć wersja z daty zdarzenia, to jest przyjęta uchwałą Zarządu Województwa [...] z 2008 r. Wobec nieuzasadnienia na etapie postępowania administracyjnego, która wersja Taryfikatora jest korzystniejsza dla beneficjenta, wskazanie przez WSA na konkretną wersję należy uznać za przedwczesne.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, iż w sprawie należy zastosować wersję Taryfikatora korzystniejszą dla beneficjenta. W sytuacji, gdy w umowie o dofinansowanie projektu nie określono precyzyjnie, która wersja Taryfikatora (z daty zdarzenia, czy późniejsza) będzie miała zastosowanie w przypadku konieczności ustalenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu, zastosowanie winna mieć wersja względniejsza dla beneficjenta.
Wyjaśnienie która wersja Taryfikatora jest dla strony skarżącej korzystniejsza powinno znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Uzasadnienie tej kwestii w skardze kasacyjnej nie może zastąpić braku wyjaśnień w uzasadnieniu decyzji.
Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia, poprzez błędną wykładnię, art. 7 ust. 1 p.z.p. nakazującego przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Formułując zarzut błędnej wykładni skarżący kasacyjnie powinien był wskazać, jaka jest w jego ocenie prawidłowa wykładnia tego przepisu, czego nie zrobił. Ponadto należy zauważyć, że Sąd I instancji nie dokonał wykładni wskazanego przepisu. Wbrew twierdzeniu skargi kasacyjnej nie narusza przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p., w szczególności poprzez błędną wykładnię, uznanie, że organ nie dokonał właściwej analizy naruszenia przez beneficjenta zasady równego traktowania wykonawców, które mogłoby utrudniać konkurencję.
Nie można również zarzucić Sądowi I instancji, iż nie zastosował w sprawie przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w sytuacji gdy wprost odwołał się do tego przepisu jako definiującego nieprawidłowość, czyli zdarzenie rodzącą obowiązek nałożenia korekty. Ponadto nakazał organowi administracji zbadanie czy w stanie faktycznym sprawy, gdy termin składania ofert był zmieniany trzykrotnie, a tylko w przypadku dokonania pierwszej zmiany strona nie opublikowała zmiany w BZP doszło do naruszenia skutkującego konicznością nałożenia korekty finansowej. Wskazanie to odnosi się wprost do istoty ww. przepisu, zgodnie z którym nieprawidłowością (a więc podstawą nałożenia korekty) jest nie każde naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, ale tylko takie, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.
NSA podziela stanowisko Sądu I instancji, iż organ powinien dokonać oceny czy w opisanym wyżej stanie faktycznym sprawy doszło do naruszenia skutkującego koniecznością nałożenia korekty finansowej. Dokonując tej oceny Instytucja Zarządzająca weźmie również pod uwagę, iż zarówno w taryfikatorze z 2008 r, jak i w taryfikatorze z 2011 r. przewidziano korektę za nieprawidłowość polegającą na niedopełnieniu obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w BZP tylko przy jednoczesnym niezamieszczeniu ogłoszenia w żaden z wymienionych w Taryfikatorze sposobów, to jest: na stronie internetowej zamawiającego, na ogólnodostępnym portalu przeznaczonym do publikacji ogłoszeń o zamówieniach lub w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim.
Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby Sąd I instancji zarzucił organowi stwierdzenie wystąpienia obu postaci szkody, którą to okoliczność podniósł skarżący kasacyjnie w ramach omawianego zarzutu.
Nie ma usprawiedliwionych podstaw zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Jest to przepis o charakterze kompetencyjnym, stanowiący, że do instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zarzutem jego niewłaściwego zastosowania nie można podważać uznania przez Sąd I instancji, iż w sprawie zastosowanie ma zasada lex retro non agit oraz określony Taryfikator.
Z wyżej wyłożonych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.