Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 650/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę A. Sp. komandytowej w S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] marca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] lutego 2013r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów urządzania gier hazardowych w sklepie monopolowym należącym do Z. G. w [...] przy ul. [...][...]. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w lokalu tym znajdują się dwa automaty do gier: [...] nr [...] i [...] nr [...] zainstalowane i włączone do eksploatacji, wyczerpujące ustawową definicję automatów do gier hazardowych.
Ustalenia z przeprowadzonej kontroli spowodowały wszczęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego w S. postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Na podstawie analizy zebranego materiału dowodowego organ stwierdził, że pomiędzy Z. G. a przedstawicielem A. Spółki komandytowej w S., sporządzona została umowa najmu/podnajmu powierzchni w lokalu zlokalizowanym w [...] przy ul. [...][...]. Organ ustalił, że spółka A., która wynajęła część powierzchni opisanego lokalu zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych na automatach do gry, zaś lokal ten nie był kasynem gry.
W związku z powyższymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w S. decyzją z dnia [...] lipca 2014 r., wymierzył spółce A. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Decyzją z dnia [...] marca 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w S., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.) w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
Zdaniem organu, z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że spółka A. w kontrolowanej lokalizacji urządzała na automatach gry, które to gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h. Organ odwoławczy uznał zatem, że skarżącej prawidłowo została wymierzona kara pieniężna w łącznej wysokości 24.000 zł w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h.
Powyższą decyzję spółka zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie.
Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), m.in. za błędny uznał pogląd skarżącej o niedopuszczalności zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji zarówno tych regulacji jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.
WSA wskazał, że kwestia była przedmiotem oceny TSUE, który w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.
Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm u.g.h. należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. W wyroku tym TSUE ocenił tylko przepis art. 14 u.g.h, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.).
Następnie w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który usystematyzował kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania spornych przepisów.
Sąd I instancji podzielił ocenę wyrażoną w wyrokach NSA w których Sąd kasacyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.
Chodzi o to, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h.
Sąd przychylił się również do ustaleń faktycznych organów i stwierdził, że skarżąca spółka była podmiotem urządzającym gry, skoro podpisała umowę najmu/podnajmu określonej części powierzchni sklepu monopolowego, na cele gospodarcze i z tego tytułu poniosła koszty, tj. zainstalowała oraz użytkowała urządzenia do gier, jak i zajmowała się ich obsługą (co wynika z dowodów w postaci umowy najmu, protokołów z przesłuchań świadków). Zdaniem WSA organ dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych na podstawie właściwie zebranego materiału dowodowego, a w uzasadnieniu decyzji szczegółowo ustosunkował się do zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka zaskarżając to orzeczenie w całości.
Wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, w szczególności naruszenie treści art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37) w zw. z § 4, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23. grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu ww. dyrektywy 98/34/WE, nie były przez Państwo Polskie notyfikowane w Komisji Europejskiej. W konsekwencji czego Sąd bezpodstawnie uznał przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcję w postaci kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Mając na uwadze powyższe naruszenia spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i umorzenie postępowania, oraz uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S., a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.
W niniejszej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej oparto wyłącznie na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego. Podniesione w ramach skargi kasacyjnej zagadnienie "techniczności" i możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 u.g.h. był już niejednokrotnie przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego.
I tak, zdaniem Sądu kasacyjnego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniany w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym" (por. wyroki NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15; dostępne CBOSA). TSUE w powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww. wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem).
Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14; dostępny CBOSA).
Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).
Wymienione kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały Sąd kasacyjny przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.
Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ale również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treść regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu.
Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.
Wobec powyższych rozważań i przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie są przepisami technicznymi i nie podlegają notyfikacji, za nietrafny należy uznać również zarzut naruszenia § 4, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych.
W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 184 p.p.s.a.
Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania wydano na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). NSA, zasądzając na rzecz organu kwotę 3.600 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował przed Sądem I instancji, stawił się na rozprawie przed Sądem II instancji.