Uzasadnienie
I
Wyrokiem z dnia 31 lipca 2018 r. (sygn. akt III SA/Łd 429/18) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.
Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej jako: "p.p.s.a."), oddalił skargę P. G. (dalej jako: "Skarżący") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] marca 2018 r. (nr [...]), w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.
WSA orzekał w następującym stanie sprawy.
W dniu [...] lutego 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 201; dalej jako: "u.g.h.") w niebędącym kasynem gry lokalu przy ulicy [...] w R. W lokalu tym ujawniono włączone i gotowe do prowadzenia gier urządzenie o nazwie ULTIMATE (nr [...]). Na podstawie eksperymentu ustalono, że gry zainstalowane na wspomnianym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.
Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na wspomnianym automacie poza kasynem gry.
Skarżący złożył odwołanie od tej decyzji.
Decyzją z dnia [...] marca 2018 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim.
Oceniając zebrane dowody, podzielił stanowisko organu I instancji, iż skontrolowane urządzenie spełnia wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na podstawie dowodu z eksperymentu tj. odtworzenia przebiegu gry, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w
Łodzi stwierdził, że kontrolowane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, a gry urządzane na kontrolowanym automacie oparte są o element losowości. Dyrektor Izby
Administracji Skarbowej w Łodzi dodał także, że gry urządzane na spornym automacie miały charakter komercyjny. Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi, Skarżący słusznie został uznany za urządzającego gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podpisując umowę najmu powierzchni lokalu pod wstawienie automatu do gier podjął bowiem inicjatywę prowadzenia nielegalnego punktu gier w lokalu, w związku z tym podlegał karze pieniężnej. Organ nie podzielił także zarzutów
Skarżącego postawionych w odwołaniu, dotyczących technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, powołując się w tym kontekście na uchwałę 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 r. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613; dalej jako: "u.o.p.") w związku z tym, że organ I instancji w jednej kopercie wysłał do strony postanowienie o wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, postanowienie o dopuszczeniu dowodów oraz postanowienie wyznaczające 7-dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w
Łodzi stwierdził, że nie było przeszkód prawnych do wysłania przez organ podatkowy
I instancji łącznie w jednej kopercie trzech pism. Organy podatkowe – jak wskazał
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi – zgodnie z przepisami w/w ustawy powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. Za chybiony uznał również zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, wskazując, iż okoliczność, gdzie fizycznie wskazany funkcjonariusz celny wykonywał swoje czynności służbowe nie ma znaczenia w sprawie, bowiem istotna jest podległość służbowa w czasie ich wykonywania.
Skarżący złożył do WSA skargę na decyzję Dyrektora Izby Administracji
Skarbowej w Łodzi. Zarzucił m.in. rażące naruszenie art. 120 u.o.p. w związku z art. 89 u.g.h oraz w związku z art. 7 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja
Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.; dalej jako: "Konstytucja RP"), przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu. Nadto, z ostrożności procesowej, zaskarżonej decyzji dodatkowo zarzucił rażące naruszenie przepisów postępowania, mające zasadniczy wpływ na treść wydanego orzeczenia, tj. min. art. 180 § 1 i art. 200 § 1 u.o.p., w związku z art. 165 § 4 u.o.p., poprzez przeprowadzenie wszystkich czynności dowodowych w postępowaniu oraz wyznaczenie stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie ewidentnie przed wszczęciem postępowania.
Skarżący zarzucił również rażące naruszenie art. 127 u.o.p. w związku z art. 25 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (dalej jako: "u.s.c.") oraz z art. 19 ust. 1 i art. 20 ust. 2 u.s.c., poprzez przeprowadzenie postępowania w I instancji w całości przez pracownika podległego Dyrektorowi Izby Celnej w Łodzi, wykonującego pracę w siedzibie tejże Izby i pod kierownictwem jej Dyrektora, a nie przez funkcjonariusza podległego Naczelnikowi Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim będącego organem I instancji, nie mając żadnego realnego wpływu na kształt, w tym i na oczywistą wadliwość postępowania przeprowadzonego w sprawie, gdyż sprawy tej faktycznie nigdy samodzielnie nie prowadził, więc nie był też zdolny, by w niej prawidłowo orzec. Zarzucił także Skarżący oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, poprzez bezzasadne i całkowicie dowolne przyjęcie, że Skarżący, jako jedynie wynajmujący innemu podmiotowi powierzchnię w lokalu, jest osobą rzekomo urządzającą gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać mu takiej aktywności, a też i nic takiego nie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.
Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w związku z art. 1 punkt 11) w związku z art. 1 punkt 5) w związku z art. 1 punkt 2) dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.;
dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE") mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze, jak również Skarżący zarzucił rażące naruszenie art. 120 u.o.p., poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa.
WSA oddalił skargę.
Odnosząc się do najdalej idącego zarzutu skargi wskazującego na rażące naruszenie art.120 u.o.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w związku z art. 7 Konstytucji
RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, WSA stwierdził, iż z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. 5 lutego 2015 r., kiedy to zatrzymano stanowiący przedmiot postępowania automat do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., a więc nie obowiązywały w dacie stwierdzonego naruszenia prawa prowadziłoby – w ocenie WSA - do pogwałcenia zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli tj. 5 lutego 2015 roku, był stan prawny obowiązujący w tym dniu.
Wobec zarzutów naruszenia art. 89 u.g.h., WSA powołał się na uchwałę
Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono m.in., że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzania kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. WSA dodał, że z uchwały tej wynika również, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 127 u.o.p., którego uzasadnienie oparte było na spekulacjach pełnomocnika strony dotyczących wpływu Dyrektora Izby
Administracji Skarbowej w Łodzi na rozstrzygnięcie organu I instancji, w związku z podanym w korespondencji kierowanej do strony adresem pracownika organu I instancji, którym był adres Izby Celnej w Łodzi, WSA także uznał za niezasadny. Z akt kontrolowanej sprawy wynikało bowiem, że postępowanie w sprawie w I instancji prowadził funkcjonariusz celny pełniący służbę w Referacie Akcyzy i Gier Urzędu
Celnego w Piotrkowie Trybunalskim. Okoliczność, gdzie fizycznie wskazany funkcjonariusz wykonywał swoje czynności służbowe nie miała znaczenia dla oceny przestrzegania zasady dwuinstancyjności postępowania. Istotna - w ocenie WSA - była wskazana przez organ odwoławczy, podległość służbowa w czasie ich wykonywania.
Z postanowień kierowanych do strony w ramach postępowania przed organem I instancji wynikało także, iż funkcjonariusz celny działał z upoważnienia Naczelnika
Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim.
WSA nie zgodził się z zarzutem Skarżącego, że wszystkie czynności dowodowe w sprawie zostały przeprowadzone przed wszczęciem postępowania, z uwagi na podjęcie przez organ I instancji w dniu wydania postanowienia o wszczęciu postępowania jeszcze dwóch innych postanowień (o dopuszczeniu dowodów oraz wyznaczające stronie termin na wypowiedzenie się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego). Sąd I instancji podkreślił, że ustalenie okoliczności faktycznych na podstawie materiałów dowodowych z innych postępowań było dopuszczalne zgodnie z art. 181 u.o.p. Ordynacja podatkowa nie nakłada bowiem na organy prowadzące postępowanie obowiązku bezpośredniego przeprowadzania dowodów, lecz dopuszcza zasadę pośredniości w postępowaniu dowodowym, polegającą na tym, że ustalenie stanu faktycznego jest możliwe na podstawie dowodów przeprowadzonych przez inny organ w innym postępowaniu. Jedyną powinnością organów włączających do akt sprawy dowody z innych postępowań jest umożliwienie stronie wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, co w ocenie WSA miało miejsce w niniejszej sprawie, jak i również miało miejsce poddanie tak uzyskanych dowodów ocenie zgodnej z regułami art. 191 u.o.p.
Odnosząc się do zarzutów Skarżącego dotyczących ustaleń organu w zakresie podmiotu urządzającego gry na automatach i skierowania do takiego podmiotu decyzji, WSA stwierdził, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny w zakresie obejmującym uznanie Skarżącego za "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Potwierdziła to m.in. analiza umowy zawartej przez Skarżącego ze spółką [...].
Z materiału dowodowego sprawy wynikało także, że Skarżący przyjął dodatkowe obowiązki wynajmującego, co w ocenie WSA dowodziło jego czynnego udziału w działaniach pozwalających na prawidłowe funkcjonowanie automatów w jego lokalu.
Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miała także okoliczność znana zarówno organom, jak i sądowi orzekającemu z urzędu, że w miejscowości R. do
Skarżącego należą trzy lokale, w których wspólnie ze spółką [...] nielegalnie organizował gry na automatach. Sąd I instancji ocenił, że można uznać, iż Skarżący z organizowania gier na automatach w swoich lokalach na terenie R. uczynił sobie stałe źródło dochodu.
WSA podkreślił także, że w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej (art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197). Materiał w sposób wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie oraz zaangażowanie Skarżącego w procedurę urządzania gier hazardowych poza kasynem gry.
II
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Skarżący, zaskarżając orzeczenie w całości. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.
Skarżący zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
- 1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt.
- 1) lit. c) poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu z rażącym naruszeniem art. 123 u.o.p. w związku z art. 190 i art. 192 u.o.p. oraz art. 180 § 1 i art. 200 w związku z art. 165 § 4 u.o.p. a to poprzez uniemożliwienie stronie udziału w postępowaniu wyjaśniającym, przeprowadzenie wszystkich czynności dowodowych w postępowaniu oraz wyznaczenie stronie terminu na wypowiedzenie się w sprawie przed wszczęciem postępowania;
- 2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt.
- 1) lit. b) poprzez naruszenie niezastosowanie art. 140, art. 240 § 1 pkt. 4 u.o.p. w związku z naruszeniem zasady czynnego udziału strony w postępowaniu z rażącym naruszeniem art. 123 u.o.p. w związku z art. 190 i art. 192 u.o.p. oraz art. 180 § 1 i art. 200 w związku z art. 165 § 4 u.o.p. a to poprzez uniemożliwienie stronie udziału w postępowaniu wyjaśniającym, przeprowadzenie wszystkich czynności dowodowych w postępowaniu oraz wyznaczenie stronie terminu na wypowiedzenie się w sprawie przed wszczęciem postępowania;
- 3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt.
- 1) lit. c) poprzez naruszenie zasady legalizmu, wyrażonej w art. 120 u.o.p., a wywodzonej z zasady wskazanej w art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie rozstrzygnięcia administracyjnego bez podstawy prawnej bowiem w dacie orzekania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie obowiązywał (został uchylony w dniu 1 lipca 2017 r. ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 15 grudnia 2016; Dz. U. z 2017 r. poz. 88);
- 4. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt.
- 1) lit. c) poprzez naruszenie art. 127 u.o.p. w związku z art. 25 oraz art. 19 ust. 1 i art. 20 u.s.c. przez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie w I instancji zostało w całości przeprowadzone przez funkcjonariusza podległego Dyrektorowi Izby Celej w Łodzi, który w niniejszej sprawie jest organem II instancji w siedzibie Izby Celnej w Łodzi co stanowiło naruszenie zarówno właściwości miejscowej organów celnych jak i zasady instancyjności postępowania;
- 5. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt.
- 1) lit. c) poprzez naruszenie art. 121 §1, 122, art. 187 § 1 i 2, art. 188 i art. 191 u.o.p. w tym w związku z art. 23 u.o.p. i art. 65 § 2 kc poprzez ich niezastosowanie, wynikające z przyjęcia, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone prawidłowo, podczas gdy doszło do naruszenia przyjęcie bowiem przez organ, że Skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach nie znajduje odzwierciedlenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, w szczególności w sposób arbitralny została dokonana ocena treści umowy zawartej przez Skarżącego z [...] sp. z o.o. i nie przeprowadzono pełnego postępowania dowodowego w zakresie zamiaru stron umowy, co doprowadziło do nieprawidłowego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.;
- 6. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) poprzez jego niezastosowanie, wynikające z przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mógł stanowić podstawę nałożenia kary pieniężnej na Skarżącego, jako urządzającego gry na automatach, podczas nie realizował on wspólnie z dysponentem automatów wspólnego przedsięwzięcia, a jedynie udostępniał powierzchnię, na której eksploatowane były automaty, pobierając z tego tytułu czynsz miesięczny w ustalonej z góry wysokości, nie był zatem urządzającym gry na automatach;
- 7. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt.
- 1) lit. a) poprzez jego niezastosowanie, wynikające z przyjęcia, że art. 89 ust, 1 pkt 2 w sytuacji gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h,, który w czasie popełnienia czynu pozostawał bezskuteczny z powodu zarówno proceduralnej jak i materialnej sprzeczności z prawem Unii, czego konsekwencją wynikającą z prawa Unii (art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE) jest to, że państwo członkowskie, które naruszyło obowiązki wynikające z dyrektywy nie może powoływać się wobec jednostek na swoje niewykonanie obowiązków, które nakłada dyrektywa;
- 8. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art, 267 TFUE w związku z art. 9 oraz art. 45 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie i nie zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym w sprawie wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa Unii i jednocześnie przyjęcie wykładni prawa Unii sprzecznej z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej;
- 9. naruszenie przepisów prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 4 ust. 3 TUE, art. 288 i 56 TFUE oraz art. 1 ust. 1 i art. 8 dyrektywy 98/34AVE poprzez ich niezastosowanie i tym samym naruszenie art. 3 § 1 ppsa w związku z art. 91 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji RP przez niedokonanie kontroli legalności decyzji w zakresie ich zgodności ze wskazanymi wzorcami kontroli;
- 10. naruszenie przepisów prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku, natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną.
Na podstawie art. 267 TFUE Skarżący wniósł również o zwrócenie się przez
Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w celu uzyskania wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa Unii w tym art. 4 ust. 3 TUE, art. 288 TFUE oraz art. 8 w związku z art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34AVE.
III
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w
Łodzi wniósł rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, a także o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
IV
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.
Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;
2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny
Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.
Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego. Podkreślenia przy tym wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi i w związku z tym istnieje konieczność łącznego ich rozpatrzenia.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż nie mają usprawiedliwionych podstaw zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu z rażącym naruszeniem art. 123 u.o.p. w związku z art. 190 i art. 192 u.o.p. oraz art. 180 § 1 i art. 200 w związku z art. 165 § 4 u.o.p. sprowadzający się głownie do zarzutu przeprowadzenia wszystkich czynności dowodowych w postępowaniu oraz wyznaczenia stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wszczęciem postępowania.
Trafnie podkreślono w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, że w rozstrzyganej sprawie stosowne postanowienie o wszczęciu postępowania z dnia 23 czerwca 2015 r. zostało Skarżącemu doręczone. W dniu wydania postanowienia o wszczęciu postępowania w rozstrzyganej sprawie organ podjął jeszcze dwa inne postanowienia o dopuszczeniu dowodów oraz postanowienie wyznaczające stronie termin na wypowiedzenie się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego.
Wszystkie te postanowienia zostały doręczone stronie wraz z postanowieniem o wszczęciu postępowania.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji w pełni zasadnie przyjął, że nie można w związku z tym twierdzić, iż wszystkie czynności dowodowe w sprawie zostały przeprowadzone przed wszczęciem postępowania. W świetle art. 180 u.o.p, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jest oczywistym uprawnienie organów prowadzących postępowanie administracyjne do oparcia ustaleń dowodowych na dokumentach uzyskanych z akt innego postępowania np. karnoskarbowego.
W tym kontekście należy podkreślić, że z art. 122 u.o.p. wynika zasada prawdy obiektywnej, w myśl której, w toku postępowania organy podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu. Rozwinięciem tej zasady jest art. 187 § 1 u.o.p., zgodnie z którym, organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W świetle tych przepisów organ jest uprawniony, ale i zobowiązany, do prowadzenia postępowania dowodowego w zakresie niezbędnym do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uzasadnione było zatem działanie zmierzające w tym właśnie celu, a polegające na uzyskaniu materiału dowodowego również z innych postępowań. Zachowanie organu w tej mierze było uprawnione w świetle art. 180 u.o.p., który stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, a także art. 181 u.o.p., zgodnie z którym dowodami w postępowaniu mogą być w szczególności m.in. dokumenty zgromadzone oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Przepisy te określają otwarty katalog dowodów w postępowaniu podatkowym i zrównują moc dowodową wszystkich dowodów, a ponadto znacznie ograniczają zasadę bezpośredniości dowodów.
Konkludując należy podkreślić, iż Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację Sądu I instancji dotyczącą kwestii naruszenia postępowania poprzez wyznaczenie stronie terminu do wypowiedzenie się co do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego przed wszczęciem postępowania (pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej). Z akt administracyjnych wynika, że Skarżącemu zostało doręczone postanowienie o wszczęciu postępowania, a Skarżący nie wykazał istnienia związku przyczynowego między jednoczesnym wydaniem i doręczeniem postanowienia o wszczęciu postępowania i wyznaczeniem terminu do zapoznania się z zebranymi dowodami, a pozbawieniem prawa strony do oceny zebranego materiału dowodowego i przedstawienia nowych dowodów, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie organ dysponował materiałem dowodowym zebranym w wyniku działań kontrolnych, a który pozwalał na wydanie decyzji.
Co więcej, Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko przedstawione w zaskarżonym wyroku, że Skarżący miał możliwość wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego, a działając w sprawie przez profesjonalnego pełnomocnika, poza dokumentami dołączonymi do odwołania od decyzji organu I instancji nie zgłaszał innych wniosków dowodowych.
Za całkowicie chybiony uznać należy zarzut naruszenia art. 127 u.o.p. w związku z art. 25 oraz art. 19 ust. 1 i art. 20 u.s.c. (pkt 4 petitum skargi kasacyjnej).
Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia trafnie bowiem przyjął, że dowodzenie naruszenia art. 127 u.o.p. oparte było na spekulacjach pełnomocnika strony dotyczących wpływu Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rozstrzygnięcie organu I instancji, w związku z podanym w korespondencji kierowanej do strony adresem pracownika organu I instancji.
Jak wynika z uzasadnienia wyroku, Sąd I instancji uznał, że organy I i II instancji trafnie przyjęły, iż Skarżący urządzał gry na automatach w lokalu przy ul. [...], w R. Przypomnieć należy, iż Skarżący był stroną w kilku podobnych sprawach o czym wiadomo było Sądowi z urzędu. Wbrew zatem twierdzeniom autorki skargi kasacyjnej, Sąd I instancji słusznie przyjął, że jest to okoliczność obciążająca stronę bowiem jednoznacznie wskazuje, iż właśnie z urządzania gier hazardowych, a nie wynajmu powierzchni uczynił sobie źródło dochodu. Podkreślić należy, że orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, iż sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań.
Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.
Sama ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji
"urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.
Przyjąć wobec tego należy, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.
Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji nie twierdził, że urządzającym gry jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier. Wręcz przeciwnie,
Sąd I instancji swoje stanowisko wywiódł ze zgromadzonego materiału dowodowego, przede wszystkim zaś z umowy łączącej Skarżącego ze spółką [...], na podstawie, których zasadnie uznał, że jej zapisy wskazywały, że Skarżący, jako aktywnie współdziałający z wymienionymi spółkami, był urządzającym gry na umieszczonym w jego lokalu automatach. Na mocy wskazanych umów Skarżący zobowiązał się nie tylko do udostępnienia powierzchni lokalu za 1000 zł netto czynszu miesięcznie, ale również do zapewnienia dostępu do automatu serwisantom, dostarczania do automatu energii elektrycznej, utrzymywania porządku (sprzątanie) oraz zapewnienie bezpieczeństwa (ochrona).
Tym samym Skarżący stwarzał techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia oraz jego używania do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Czym innym będzie bowiem faktyczne wykonanie umowy najmu przez wynajmującego sprowadzające się wyłącznie do oddania lokalu do używania na czas określony w umowie i zgodnie z przeznaczeniem lokalu oraz pobieranie ustalonego umową czynszu bez jakiejkolwiek innej ingerencji wynajmującego w przedmiot najmu i prowadzoną w nim działalność.
Czym innym zaś będzie wynajęcie lokalu z jednoczesnym ustaleniem szeregu uprawnień i obowiązków wynajmującego, związanych w sposób mniej lub bardziej ścisły, tak z samym przedmiotem umowy jak i działalnością w nim prowadzaną przez wynajmującego, w tym z działaniem (funkcjonowaniem) przedmiotów umieszczonych przez najemców w wynajętym lokalu. Mając na uwadze przedstawione wyżej rozumienie "urządzania gier", w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, dokonane przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji ustalenia są prawidłowe i dają podstawę do przyjęcia, że Skarżący był urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.
W konsekwencji powyższego za niezasadny uznać należy zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego sformułowane w punkcie 5 i 6 petitum skargi kasacyjnej.
Odnosząc się zarzutów zawartych w punkcie 7 petitum skargi kasacyjnej, na wstępie przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty.
Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".
Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska Skarżącego o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h. Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został rozstrzygnięty powołaną także przez Sąd I instancji uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Punkt 1 sentencji tej uchwały stanowi, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.
UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym już była mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia – wbrew twierdzeniom Skarżącego – pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Chociaż w judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. był również przyjmowany prezentowany przez Skarżącego pogląd, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej judykatami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd I instancji, to jak już zostało powiedziane – Naczelny Sąd
Administracyjny zajął w tej sprawie wiążące stanowisko w cytowanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 3266/16, czy postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14; publ. CBOSA).
Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale – niezależnie od związania jej mocą – Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 u.g.h., powtarza za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu; zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.
Przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jak podkreślono w przywołanej uchwale
Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.
W świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h.
oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. W tej mierze oraz w korespondencji do powyżej już przywołanych argumentów należy podnieść, że jak wyjaśniono to w przywołanej powyżej uchwale w sprawie II GPS 1/16 niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie, co należy podkreślić są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji
"spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 oraz C-217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.
Odnosząc się do stanowiska Skarżącego z punktu 10 petium skargi kasacyjnej - upatrującego naruszenia przepisów art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z art. 288 TFUE oraz 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie z uwagi na brak odmowy stosowania przepisów objętych obowiązkiem notyfikacji stwierdzić należy, że zarzuty te są nieusprawiedliwione. Powyższa ocena jako wynikająca z wyżej zaprezentowanych rozważań dotyczy również zarzutu nieprawidłowości notyfikacji ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych.
Na uwzględnienie z przyczyn wyżej wskazanych nie zasługuje także zarzut z punktu 9 petitum skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 56 TFUE przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na zawarte wyżej rozważania dotyczące wykładni art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i brak potrzeby ich powtarzania odnośnie oceny ich prawidłowości jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Odnośnie istoty tego zarzutu
NSA zauważa, że prawo unijne tak samo jak prawo krajowe nie dopuszcza powoływania się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13), a tak należy postrzegać zarzuty dotyczące uregulowań zawartych w ustawie o grach hazardowych jako ograniczających swobodę świadczenia usług.
Chybiony jest również zarzut postawiony w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie art. 267 TFUE w związku z art. 9 oraz art. 45 Konstytucji RP. Skarżący argumentuje, że poprzez jego niezastosowanie i nie zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym w sprawie wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa Unii i jednocześnie przyjęcie wykładni prawa Unii sprzecznej z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Odpowiadając na ten zarzut wskazać należy, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, zarówno WSA, jak i
Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii.
Potwierdzeniem tego stanowiska jest m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości
UE (wielkiej izby) z 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes
Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252).
W tym wyroku TSUE podkreślił, że Unia jest Unią prawa, w której jednostki mają prawo zakwestionować przed sądem zgodność z prawem każdej decyzji lub każdego innego aktu krajowego dotyczącego zastosowania wobec nich aktu Unii (pkt 31 wyroku).
Artykuł 19 TUE, w którym skonkretyzowano afirmowaną w art. 2 TUE wartość państwa prawnego, powierza zadanie zapewniania kontroli sądowej w porządku prawnym Unii nie tylko Trybunałowi, ale również sądom krajowym (pkt 32 wyroku). Sądy te pełnią więc, we współpracy z Trybunałem, wspólne zadania, służące zapewnieniu poszanowania prawa w wykładni i stosowaniu traktatów (pkt 33 wyroku).
Wynika stąd, że każde państwo członkowskie powinno zapewnić, by organy należące – jako "sąd" w rozumieniu prawa Unii – do systemu środków odwoławczych w dziedzinach objętych prawem Unii odpowiadały wymogom skutecznej ochrony sądowej (pkt 37 wyroku). W tej kwestii należy zauważyć, że wśród okoliczności, jakie należy uwzględnić przy ocenie, czy dany organ ma status "sądu", znajdują się: ustawowa podstawa prawna organu, jego stały charakter, obligatoryjny charakter jego jurysdykcji, kontradyktoryjność postępowania, stosowanie przez organ przepisów prawa oraz jego niezawisłość (pkt 38 wyroku).
Tym samym, jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać – jako "sąd" w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku – kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, że organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE (pkt 40 wyroku).
Odnosząc powyższe rozważania Trybunału Sprawiedliwości UE do rozpoznawanej sprawy podkreślenia wymaga, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej po myśli art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja jako sądu krajowego i jako sądu unijnego (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy, w zakreślonych skargą kasacyjną granicach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości.
W konsekwencji, WSA nie naruszył prawa nie korzystając z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i nie kierując pytania prejudycjalnego do TSUE, tylko samodzielnie w oparciu o uchwałę NSA rozstrzygając kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanego przez Skarżącego rozstrzygnięcia organu) w uchwale w składzie siedmiu sędziów o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny". Krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w którym TSUE, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne WSA w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.
Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" i ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale o sygn. akt II GPS 1/16. Kierowanie kolejnego pytania w trybie art. 267 TFUE, z pominięciem powyższego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., byłoby oczywiście niecelowe.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpatrywanej sprawie nie ziściły się przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku Skarżącego. NSA wyjaśnia, że z art. 267
Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje
Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. Zdaniem Naczelnego Sądu
Administracyjnego, w sprawie niniejszej wątpliwości co do interpretacji przepisów prawa unijnego w zakresie mającym zastosowanie w sprawie niniejszej, wskazanych przez Skarżącego nie ma, stąd wniosek Skarżącego uznać należy za niezasadny.
Z uwagi na powyższe, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.