Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 4 sierpnia 2022 r., sygn. akt II GSK 196/22

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę W. Sp. z o.o. w M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Rzeszowie z dnia 12 maja 2021 r. nr SKO.4122/4/2021 w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na umieszczenia linii kablowej w pasie drogi.

Od przedmiotowego wyroku W. Sp. z o.o. w M. (spółka, skarżąca) złożyła skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz rozpoznanie skargi – a w konsekwencji tego rozpoznania – o uchylenie zaskarżonej decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek uznania przez tut. Naczelny Sąd Administracyjny, że istota sprawy nie jest dostatecznie wyjaśniona, wniesiono o uwzględnienie niniejszej skargi kasacyjnej, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi, który wydał wyrok.

Ponadto wniesiono o zasądzenie na rzecz skarżącej od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Rzeszowie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W przypadku uwzględnienia niniejszej skargi kasacyjnej, uchylenia zaskarżonego wyroku w całości, wniesiono o zasądzenie na rzecz skarżącej od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Rzeszowie kosztów zastępstwa procesowego wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa w postępowaniu przed Sądem, według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. 1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 ppkt a p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez błędną ocenę naruszenia art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, (Dz.U. z 2020 r. poz. 470 z późn. zm. dalej jako u.d.p.) w zw. z § 140 ust. 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny powiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, (Dz.U. z 2016 r. poz. 124 z późn. zm. dalej jako "rozporządzenie") w zw. z art. 4 pkt 18 u.d.p. w zw. z § 15 ust. 4 rozporządzenia w zw. z § 44 ust. 4a rozporządzenia zw. z § 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na podzieleniu rozważań organów I i Il instancji co do tego, że spełniły się przesłanki odmowy udzielenia skarżącej zezwolenia na zlokalizowanie w pasie drogo drogi powiatowej nr [...] M. na działce o numerze ewidencyjnym [...] w miejscowości P. (dalej jako "droga") infrastruktury telekomunikacyjnej skarżącej - w postaci podbudowy słupowej oraz podwieszanej na tych słupach napowietrznej telekomunikacyjnej linii kablowej z uwagi na to, że lokalizacja ta naruszyłaby wymagania wynikające z przepisów odrębnych (ograniczyłaby możliwość przebudowy tej drogi - poszerzenia jezdni, budowy chodników i odwodnienia, a także w niektórych miejscach poszerzenia pasa drogowego) i przez to spowodowałaby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego - co skutkowało utrzymaniem w mocy zaskarżonych decyzji organów I i Il instancji, podczas gdy:
2. 1) przepisy rozporządzenia nie stanowią przepisów odrębnych wobec u.d.p.;
3. 2) przepisy rozporządzenia zawierają jedynie zalecenia co w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej i nie podstawy do odmowy umieszczenia w pasie drogowym telekomunikacyjnej;
4. 3) przebudowa drogi jest zdefiniowana w art. 4 pkt 18 u.d.p., zaś z regulacji tych wynika, że wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których dochodzi do zmiany granic pasa drogowego, nie stanowi przebudowy drogi, zaś z decyzja organu I instancji wynika, że w drodze miałyby zostać wykonane:
5. a) jezdnia o szerokości 6,00 m;
6. b) pobocze o szerokości min. 0,75 m każde (dwa pobocza łącznie min. 1,50 m), zaś w przypadku drogi klasy Z pobocze powinno mieć szerokość co najmniej 1,00 m (dwa pobocza łącznie 2,00 m);
7. c) urządzenia odwadniające (rowy) - organ I instancji nie podaje szerokości;
8. d) chodnik o szerokości z jednej strony jezdni 2,23 m
9. - co przy założeniu wykonania chodnika i pobocza wyłącznie po tej samej stronie po której skarżąca chciała umieścić swoją infrastrukturę, daje szerokość pasa drogowego równą co najmniej 9,23 m + szerokość urządzeń odwadniających, a przy założeniu wykonania pobocza i chodnika jezdni daje szerokość 12,46 m – zaś z zestawienia tych wielkości z aktualną szerokością pasa projektowanych słupów, jaką organ I instancji podał w decyzji, wynika, że wykonanie takiej inwestycji wymagałoby zmiany granic pasa drogowego i tym samym nie mieściłoby się w pojęciu przebudowy drogi;
10. 4) nie istnieje konkretna inwestycja drogowa będąca w toku Iub chociażby w planach (w tym w opracowaniach projektowych, uchwale budżetowe jednostki samorządu terytorialnego, wieloletniej prognozie finansowej jednostki samorządu terytorialnego, programie wieloletnim wydanym na podstawie art.136 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 869, 1622, 1649, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284 lub planach, o których mowa w art. 20 pkt 1 lub 2 u.d.p.), z którą kolidować by miała infrastruktura telekomunikacyjna skarżącej. W szczególności, wykonanie takiej inwestycji drogowej nie jest planowane w terminie 4 lat od dnia wydania zaskarżonej decyzji organu I instancji, a od momentu złożenia wniosku przez skarżącą o wydanie przez organ I instancji decyzji lokalizacyjnej do dnia wniesienia niniejszej skargi kasacyjnej (przez ponad rok) organ I instancji nie dokonał jakichkolwiek czynności wskazujących na podjęcie/zamiar podjęcia ww. zamierzenia inwestycyjnego;
11. 5) posługując się wykładnią poczynioną przez organ I i Il instancji, zaaprobowaną przez Sąd, należałoby przyjąć, że żadna infrastruktura telekomunikacyjna nie powinna być lokalizowana w pasach drogowych, albowiem zawsze będzie mogła zachodzić hipotetyczna możliwość tego, iż taka infrastruktura będzie w jakimś stopniu ograniczać możliwość jakiejś przebudowy drogi. Innymi słowy, zawsze będzie można hipotetycznie wykreować taką inwestycję drogową w zakresie przebudowy drogi, z którą będzie kolidować liniowa infrastruktura telekomunikacyjna;
12. 6) skarżąca, zdaje sobie sprawę z tego, iż w bliżej niedookreślonej przyszłości może zaistnieć potrzeba przebudowy infrastruktury telekomunikacyjnej skarżącej w związku z inwestycją drogową i jest gotowa ponieść związane z tym ryzyko. Skarżąca w szczególności jest gotowa przełożyć planowaną infrastrukturę telekomunikacyjną do kanału technologicznego, który organ I instancji będzie zobowiązany wykonać na podstawie art. 39 ust. 6 pkt 2 u.d.p. w przypadku przebudowy drogi;
13. 7) skarżąca nie powinna ponosić odpowiedzialności za to, że droga zarządzana przez organ I instancji nie spełnia wymogów określonych w § 15 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia;
14. 8) zlokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej skarżącej nie będzie skutkowało naruszeniem § 15 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia, czy spowodowaniem (tj. powstaniem) zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, albowiem aktualnie pas drogowy nie spełnia wymogów określonych w tym przepisie - a skoro nie jest planowana jego przebudowa, to nie występuje w jego obrębie zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego – i stan ten się nie zmieni po zlokalizowaniu w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej skarżącej, w szczególności nie zwiększy się zakres naruszenia przez parametry omawianego pasa drogowego wymogów określonych w rozporządzeniu;
15. 9) przepis art. 39 ust. 3 pkt 1 bezpośrednio określa przesłankę możliwości odmowy udzielenia zezwolenia, która wbrew błędnej wykładni Sądu, nie sprowadza się ogólnie do zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, lecz jest ugruntowana znamieniem czasownikowym w postaci warunku - spowodowania (bycia powodem) stanu zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego. Źródłem zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego jest droga, która nie odpowiada warunkom technicznym wskazanym w rozporządzeniu, a projektowana infrastruktura telekomunikacyjna skarżącej nie powinna być kwalifikowana jako przyczyna powstania takiego stanu zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, który jest i będzie niezależny od pasywnego obiektu, jakim jest planowana infrastruktura telekomunikacyjna skarżącej;
16. 10) skarżąca nie zamierza umieszczać podbudowy słupowej po obu stronach drogi, zaś gdyby kiedykolwiek organ I instancji - jako zarządca drogi - rzeczywiście zdecydował się podjąć przebudowę drogi w zakresie poszerzenia pasów ruchu i wykonania pobocza wraz z chodnikiem i odwodnieniem, to może wykorzystać odpowiednio przestrzeń po obu stronach jezdni, a nie musi wyłącznie korzystać z tego terenu, który znajduje się po tej stronie pasa drogowego, po której skarżąca zamierza umieścić swoją podbudowę słupową;
17. 11) ani Sąd, ani żaden z organów, nie wskazali, czy poszerzenia wymaga pas ruchu znajdujący się po tej stronie pasa drogowego, po której skarżąca zamierza umieścić słupy;
18. 12) § 15 ust. 4 rozporządzenia przyzwala na zmniejszenie szerokości pasa ruchu o 0,25 m, zaś w ogóle nie odniósł się do tego, czy w niniejszej sprawie, przy ewentualnej przebudowie drogi, po umieszczeniu w drodze infrastruktury telekomunikacyjnej skarżącej, nie zachodziłaby możliwość sięgnięcia do tej regulacji prawnej;
19. 13) z § 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia wynika, że chodnik nie jest elementem obligatoryjnym drogi, albowiem takim koniecznym elementem drogi jest pobocze, którego szerokość w przypadku drogi klasy Z powinna mieć co najmniej 1,00 m (a zatem dwa razy mniej niż chodnik), tak więc w przypadku przebudowy drogi, organ I instancji nie będzie zobowiązany do wykonania chodnika i może jedynie wykonać pobocze, które ma mniejszą szerokość i tożsamy stopień zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego, zaś, ani Sąd, ani organy nie wskazały uwarunkowań terenowych bądź innych, których istnienie uzasadniałoby konieczność realizacji chodnika;
20. 14) § 44 ust. 4a rozporządzenia stanowi, że w miejscu występowania przeszkody dopuszcza się rozdzielenie chodnika na co najmniej dwie odrębne części, pod warunkiem, że każdy z nich będzie mieć szerokość nie mniejszą niż 1,0 m - a zatem możliwe byłoby wykonanie chodnika z uwzględnieniem istnienia podbudowy słupowej skarżącej jako przeszkody w rozumieniu przedmiotowej regulacji. Organ ll instancji (a za nim Sąd) błędnie przyjął, że powyższa regulacja nie może mieć zastosowania, gdyż podbudowa słupowa skarżącej jest elementem projektowanym, a nie istniejącym, pomijając to, że chodnik na drodze nie jest nawet elementem projektowanym;
21. 2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 ppkt a p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez błędną ocenę naruszenia art. 39 ust. 3 w zw. z art. 39 ust. 3aa u.d.p., poprzez ich niezastosowanie, a to poprzez odmowę uwzględnienia skargi i przyjęcie, że w przypadku gdy zarządca drogi planuje budowę, przebudowę lub remont odcinka drogi, którego dotyczy wniosek, to nie powinien udzielać zezwolenia na zlokalizowanie infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym, podczas gdy z przepisów tych wynika, że w takim przypadku wniosek o wydanie zezwolenia powinien zostać uwzględniony, a jedynie w decyzji (zezwoleniu) powinna zostać zawarta odpowiednia informacja o planach zarządcy drogi.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. 3. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 ppkt c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez błędną ocenę naruszenia art. 8 § 2 k.p.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na odmowie uwzględnienia skargi i odstąpienie od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw z wniosków skarżącej o wydanie zezwolenia na lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym w takim samym stanie faktycznym i prawnym, wyrażonej chociażby w decyzji z dnia 24 listopada 2020 r. wydanej w sprawie o znaku ZDP 3b.4411.B.16.2020 czy w decyzji z dnia 28 stycznia 2021 r. wydanej w sprawie o znaku ZDP 3b.4411.D.2.2021, podczas gdy w sprawach, w których dotychczas organ I instancji uwzględnił wnioski skarżącej również zachodziły miejsca zawężenia pasa drogowego, a także potencjalna konieczność przełożenia infrastruktury telekomunikacyjnej skarżącej w przypadku kolizji z planowaną przebudową lub remontem dróg powiatowych, co jednak nie doprowadziło od odmowy udzielenia zezwolenia;
2. 4. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 ppkt c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez błędną ocenę naruszenia art. 6 k.p.a., art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 84 § 1 k.p.a., 136 § 1 k.p.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez przyjęcie przez Sąd:
3. 1) w oparciu o twierdzenia Organu I i Il instancji, że umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej skarżącej spowoduje naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych, a przez to bezpośrednio wpłynie negatywnie na poziom bezpieczeństwa ruchu bez dokonania właściwej subsumpcji i zdefiniowania tego niedookreślonego pojęcia na tle niniejszej sprawy;
4. 2) że brak przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów na ww. okoliczności przez organy I i ll instancji jest zgodny z zasadami prowadzenia postępowania administracyjnego;
5. 3) że brak zaczerpnięcia opinii podmiotu posiadającego wiedzę specjalną (tj. biegłego) jest zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami podczas gdy organy I i ll instancji, jak również Sąd, nie posiadali kompetencji do dokonywania ocen w tym przedmiocie, a z przywołanych przepisów wynikał obowiązek podejmowania z urzędu wszelkich czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz okoliczności mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie;
6. 5. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 ppkt c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. poprzez błędną ocenę naruszenia art. 7 k.p.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na nieprawidłowej ocenie uwzględnienia w decyzjach organu I i ll instancji słusznego interesu mieszkańców powiatu dębickiego w zakresie potrzeby posiadania dostęp do szerokopasmowego Internetu, który chciała dostarczyć skarżąca za pomoc infrastruktury telekomunikacyjnej umieszczonej w zarządzanym przez organ I instancji pasie drogowym oraz przyjęcie przez Sąd, że bliżej niedookreślone i nieudowodnione zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego posiada prym nad konstytucyjnie zagwarantowanym prawem do niedyskryminacji równości obywateli w zakresie dostępu do Internetu.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Odpowiedzi na skargę kasacyjną nie złożono.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zgodnie z art. 183 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a., wobec czego kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny czy narusza on przepisy wskazane w ramach podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia.

Ocena zasadności zarzutów stawianych w skardze kasacyjnej Sądowi I instancji wymaga uwagi, że w myśl art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) i/albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2), przy czym naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię polega na mylnym rozumieniu treści określonej normy prawnej, natomiast uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej (por. postanowienie SN z dnia 15 października 2001 r. I CKN 102/99).

Przypomnieć też trzeba, że zarzut błędnej wykładni przepisów prawa materialnego wymaga przeprowadzenia (w uzasadnieniu skargi kasacyjnej) wywodu prawnego na temat naruszonego przepisu ze stanowiskiem, jak należy ten przepis wykładać i dlaczego dokonana w zaskarżonym wyroku jego interpretacja jest błędna. W przypadku zarzutu niewłaściwego zastosowania wskazanego przepisu prawa materialnego, uzasadnieniem jest wyjaśnienie dlaczego przyjęty za podstawę prawną zaskarżonego wyroku przepis nie ma związku z ustalonym stanem faktycznym i jaki inny przepis powinien być w sprawie zastosowany (por. wyrok NSA z dnia 14 września 2010 r. II GSK 840/09).

Co do zarzutu naruszenia przepisów postępowania trzeba wskazać, że zarzut ten może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko jeśli uchybienie tym przepisom mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy - i to istotny - a wykazanie tych okoliczności spoczywa na stronie skarżącej kasacyjnie.

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i z uwzględnieniem przedstawionych zasad postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że podstawy - na których środek zaskarżenia oparto - nie są usprawiedliwione.

W skardze kasacyjnej Sądowi I instancji postawiono zarzuty naruszenia prawa procesowego jak i prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie jak również poprzez ich niezastosowanie. Wyjaśnienia wymaga więc, że - co do zasady - w pierwszej kolejności uzasadnione jest odniesienie się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, bowiem dopiero wówczas, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji za podstawę orzekania jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do oceny zasadności zarzutów prawa materialnego. Uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega bowiem na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej (por. postanowienie SN z dnia 15 października 2001 r. I CKN 102/99).

W rozpoznawanej sprawie zarzut naruszenia przepisów postępowania, a to art. 8 § 2 k.p.a., spółka upatruje w odstąpienie przez organ od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw z wniosków skarżącej o wydanie zezwolenia na lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym w takim samym stanie faktycznym i prawnym.

Zgodnie z art. 8 § 2 k.p.a. organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym. Z przepisu tego wynika zatem, że organ nie może odstąpić od utrwalonej praktyki wyłącznie w celu załatwienia jednej sprawy, a równocześnie kontynuować tę praktykę w innych sprawach o takim samym stanie faktycznym i prawnym. Jeżeli natomiast istnieją uzasadnione przyczyny dla odmiennego załatwienia jednej sprawy, to istnienie owych uzasadnionych przyczyn wskazuje na odmienność stanu faktycznego lub prawnego takiej sprawy. Nie można wówczas mówić o związaniu ustaloną praktyką załatwiania spraw przez organ, skoro ta praktyka dotyczy spraw o podobnym, ale jednak nie tożsamym stanie faktycznym i prawnym (wyrok NSA z dnia 15 maja 2018 r., sygn. akt II OSK 1105/18, lex nr 2525972).

Jak wynika z wyjaśnień organu I instancji w piśmie z dnia 22 marca 2021 r. pasy dróg powiatowych których dotyczą wymienione w skardze kasacyjnej decyzje tj. droga nr [...] G. oraz [...] N. posiadają szerokość ok. 12,50 m - 14,50 m, co umożliwia usytuowanie projektowanych słupów przy granicy pasa drogowego bez ograniczenia przyszłej ich przebudowy. Zatem jest to zasadniczo inny stan faktyczny niż w rozpoznawanej sprawie. Podkreślenia również trzeba, że decyzje wydawane w sprawach lokalizacji urządzeń i infrastruktury ogólnie ujmując technicznej w pasie drogowym, nie mogą być wydawane na zasadzie analogii, bowiem każdy przypadek w tego rodzaju sprawach, winny być rozważany indywidualnie. Dlatego też omawiany zarzut podniesiony w pkt 3. petitum skargi kasacyjnej nie jest zasadny.

Wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej (pkt 4. petitum skargi kasacyjnej) w sprawie nie było konieczności powoływania biegłego. Art. 84 § 1 k.p.a stanowi, że gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Z przepisu tego wyraźnie wynika, że przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na podstawie zacytowanego artykułu nie jest obowiązkiem organu, a uprawnieniem. Organ administracji ma swobodę w korzystaniu z tego środka dowodowego gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Jak trafnie stwierdził Sąd I instancji Zarząd Powiatu jako zarządca drogi powiatowej jest organem, który w zakresie swoich kompetencji ma wiedzę na temat nie tylko zasad bezpieczeństwa ruchu drogowego, oraz wszystkich aspektów z tym ruchem związanych. Niewątpliwie posiada wiedzę zarówno w zakresie potrzeb przebudowy drogi powiatowej, którą zarządza, jak również warunków, jakie należy spełnić, aby nie ograniczać możliwości przebudowy takiej drogi w przyszłości.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego również zarzut zawarty w pkt 3. petitum skargi kasacyjnej nie zasługuje na uznanie. Autor skargi kasacyjnej naruszenia art. 7 k.p.a. upatruje w nieuwzględnieniu słusznego interesu obywateli, w związku z czym pozbawieni zostali dostępu do szybkiego Internetu, co z kolei wpływa na naruszenie konstytucyjnego prawa niedyskryminacji i równości wobec innych obywateli, którzy posiadają dostęp do Internetu, a tym samym większy potencjał do samorealizacji. W związku z tym zauważyć należy, że w rozpoznawanej sprawie słuszny interes obywateli to także zapewnienie bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Tym bardziej, że obowiązek jego uwzględnienia wynika z art. 39 ust 3 pkt 1 u.d.p., który zagrożenie dla bezpieczeństwa w ruchu drogowym wymienia jako przesłankę odmowy wyrażenia zgody na lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej.

Na podstawie art. 174 § 1 p.p.s.a. spółka zarzuciła naruszenie art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. w zw. z § 140 ust. 6 rozporządzenia w zw. z art. 4 pkt 18 u.d.p. w zw. z § 15 ust. 4 rozporządzenia w zw. z § 44 ust. 4a rozporządzenia zw. z § 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na podzieleniu rozważań organów I i Il instancji co do tego, że spełniły się przesłanki odmowy udzielenia skarżącej zezwolenia na zlokalizowanie w pasie drogo drogi powiatowej nr [...] M. na działce o numerze ewidencyjnym [...] w miejscowości P. infrastruktury telekomunikacyjnej skarżącej. Dokonując oceny zasadności tego zarzutu wskazać należy, że zgodnie z 39 ust. 3 u.d.p. w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Jednakże właściwy zarządca drogi:

1. 1) może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg;

1a) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, jeżeli w kanale technologicznym istnieją wolne zasoby;

2) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklam, jeżeli ich umieszczenie mogłoby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń, lub zmniejszenie jej trwałości, lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego oraz w przypadkach, gdy reklamy nie spełniają warunków, o których mowa w art. 42a.

W rozpoznawanej sprawie chodzi o urządzenia mieszczące się w pojęciu infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2460), według którego infrastruktura telekomunikacyjna oznacza urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji.

Należy zauważyć, że w art. 39 ust. 3 zd. 2 pkt 1 u.d.p. stanowiącym o "umieszczaniu w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a" ustawodawca wprost nawiązuje do zd. 1 art. 39 ust. 3, o czym świadczy użycie w określonym kontekście zwrotu "Jednakże właściwy zarządca drogi (...)" co przesądza o tym, iż kwestia umieszczania w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej została odmiennie uregulowana od lokalizacji (umieszczania) w pasie drogowym innych obiektów budowlanych lub urządzeń (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 października 2015 r., sygn. II GSK 1945/14).

W świetle art. 39 ust. 3 zdanie 2 pkt 1 u.d.p. zasadą jest obowiązek organu wydania takiego zezwolenia (wyrażenia zgody), o ile nie zachodzą przeciwwskazania/przesłanki negatywne wymienione enumeratywnie we wskazanym przepisie ustawy (tj. w art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p.), przy czym wystarczy wykazanie jednej z tych przesłanek, żeby można było odmówić wydania zezwolenia na umieszczanie (lokalizację) w pasie drogowym omawianych urządzeń. Wskazany przepis konkretyzuje zatem powody odmowy; przy czym odmawiając wydania zezwolenia nie można powołać się ogólnie na ww. przesłanki negatywne, ale należy je konkretnie wskazać w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy. Jak trafnie uznał Sad I instancji, w rozpoznawanej sprawie organ wywiązał się z tego obowiązku.

Ustalenia zaskarżonej decyzji odnoszą się do przesłanek negatywnych wskazanych w art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p., jako że wniosek o zezwolenie dotyczy infrastruktury telekomunikacyjnej, o jakiej mowa w art. 39 ust.1a u.d.p., a więc tego, czy umieszczenie takiego urządzenia w pasie drogowym spowodowałoby skutki w postaci:

1. - zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego,
2. - naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych, lub
3. - miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg.

W rozpoznawanej sprawie organ oparł odmowę zezwolenia na lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej, w pasie drogowym na dwóch przesłankach negatywnych z art. 39 ust. 3 zdanie 2 pkt 1 u.d.p., tj. spowodowania zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych.

W ocenie WSA prawidłowo dokonane ustalenia faktyczne organu pozwalają w niniejszej sprawie na stwierdzenie, jakie okoliczności legły u podstaw odmowy wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej. Podkreślić należy, że spółka nie podważyła zasadności powyższej oceny.

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej w pkt 1. petitum skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego wyżej podanych poprzez niewłaściwe zastosowanie. W zasadzie uzasadnienie tego zarzutu sprowadza się do zakwestionowania aprobującej oceny Sądu I instancji, co do ustaleń faktycznych organu, który przyjął, że zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego i naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych uzasadniają odmowę zezwolenia na lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym.

Biorąc pod uwagę sformułowane w skardze kasacyjnej zarzut oraz jego uzasadnienie podkreślić należy, że zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z dnia 28 stycznia 2014 r., sygn. akt I OSK 178/13, LEX nr 1501745). Z utrwalonego już orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że na drodze podnoszenia zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego nie można podważać wadliwości w zakresie ustalania stanu faktycznego (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2009 r., sygn. akt I OSK 601/09, LEX nr 586418, wyrok NSA z dnia 31 marca 2004 r., OSK 59/04, ONSAiWSA 2004, Nr 1, poz. 10.; wyrok NSA z dnia 13 października 2004 r., FSK 548/04, LEX 147685.; wyrok NSA z dnia 14 października 2004 r., FSK 568/04, ONSAiWSA 2005, Nr 4, poz. 67; wyrok WNSA z dnia 21 lutego 2005 r., GSK 1045/04, LEX nr 187142; wyrok NSA z dnia 3 marca 2005 r., GSK 974/04, LEX nr 186875; wyrok NSA z dnia 3 września 2008 r., II GSK 293/08, LEX nr 470457).

Niedopuszczalne jest postawienie zarzutu naruszenia prawa materialnego zamiast zarzutu naruszenia przepisów postępowania i podważanie za jego pomocą ustaleń faktycznych. Próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd pierwszej instancji nie może bowiem nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Ewentualnie może być ona skuteczna tylko w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 21 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 654/12, LEX nr 1487732).

Nie ma możliwości skutecznego powoływania się na zarzut wadliwego zastosowania prawa materialnego w sytuacji, gdy nie zakwestionowano skutecznie ustaleń stanu faktycznego, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie. Jest to konsekwencją faktu, że błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości.

Z powyższych względów zarzut sformułowany w pkt 1. petitum skargi kasacyjnej nie jest skuteczny.

Na akceptację nie zasługuje również zarzut określony w pkt 2. petitum skargi kasacyjnej. W myśl art. 39 ust. 3aa u.d.p., w przypadku gdy decyzja, o której mowa w ust. 3, dotyczy lokalizacji w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, w decyzji tej określa się dodatkowo, czy w okresie 4 lat od jej wydania planowana jest budowa, przebudowa lub remont odcinka drogi, którego dotyczy decyzja, o ile wynika to wprost z uchwały budżetowej jednostki samorządu terytorialnego, wieloletniej prognozy finansowej jednostki samorządu terytorialnego, programu wieloletniego wydanego na podstawie art. 136 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869, 1622, 1649, 2020 i 2473 oraz z 2020 r., poz. 284) lub planów, o których mowa w art. 20 pkt 1 lub 2 niniejszej ustawy. Przepis ten nie mógł mieć zastosowania w sprawie, bowiem organ wydał decyzję odmawiającą wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogi infrastruktury telekomunikacyjnej, a nie odwrotnie.

Przepis ten dotyczy sytuacji, w której wnioskowana przez inwestora inwestycja, nie stoi na przeszkodzie przyszłej budowie, przebudowie lub remontowi drogi, a taka sytuacja nie zachodzi w rozpoznawanej sprawie. Skoro więc w rozpoznawanej sprawie decyzja zezwalająca na lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej, nie zapadła, to powołany przepis nie mógł mieć zastosowania, zatem zarzut jego niezastosowania jest nietrafny.

Mając na uwadze nieskuteczność postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 182 § 1 p.p.s.a. wniesioną skargę kasacyjną, która nie miała usprawiedliwionych podstaw, oddalił.