Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 16 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1292/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę P. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] sierpnia 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] maja 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności przeszukania w lokalu "[...]", zlokalizowanym w S. przy ul. [...][...]. W wyniku przeszukania lokalu funkcjonariusze ujawnili 6 urządzeń do gier, z których jedno było uszkodzone i wyłączone, natomiast 5 urządzeń było włączonych do sieci i gotowych do prowadzenia gier. Funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ujawnionych automatach oraz ich oględziny. W wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych stwierdzono, że automaty są automatami do gier losowych według definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej: u.g.h.).
W tych okolicznościach Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie postanowieniami z dnia [...] sierpnia 2015 r. i [...] stycznia 2016 r., na podstawie art. 180 § 1 w związku z art. 181 i art. 216 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.; dalej: O.p.), włączono do akt materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. pod sygn. [...]. Jednocześnie postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wyłączył w całości z jawności z akt sprawy materiał dowodowy w postaci protokołów przesłuchań świadków.
Decyzją z dnia [...] lutego 2016 r., organ I instancji wymierzył P. B., karę pieniężną w wysokości 60.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r., Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. Organ odwoławczy przytoczył zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h. definicję gry na automatach i wyjaśnił, że w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:
- 1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,
- 2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,
- 3) zawierają element losowości.
Analizując pierwszą przesłankę organ zwrócił uwagę na ekspertyzy biegłego sądowego mgr inż. [...] z dnia 10 sierpnia 2015 r., których przedmiotem były automaty: [...] bez nr, plomba o nr [...],[...] bez nr, plomba o nr [...],[...] bez nr, plomba o nr [...],[...] bez nr, plomba o nr [...],[...] bez nr, plomba o nr [...]. W treści powyższych ekspertyz, biegły wskazał, że wymienione automaty są urządzeniami elektronicznymi, sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego, posiadającymi monitor komputerowy, symulującym gry na automatach bębnowych.
W odniesieniu do drugiej przesłanki organ wyjaśnił, że w świetle ekspertyz biegłego automaty: [...] bez nr, plomba o nr [...],[...] bez nr, plomba o nr [...],[...] bez nr, plomba o nr [...],[...] bez nr, plomba o nr [...] umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych. Posiadają one akceptory monet i banknotów oraz tzw. "hopper", tj. urządzenie niezbędne do automatycznego wypłacania przez automat wygranych pieniężnych. "Hopper" napełniany jest przez właściciela automatu monetami o nominale 5 zł, trafiają do niego również monety o tym nominale wrzucane przez grające osoby. Urządzenie to potrafi liczyć monety i wypłacać odpowiednią ich ilość. W badanych automatach urządzenie to było zamontowane i reagowało na naciśnięcie przycisku "WYPŁATA".
W przypadku automatu [...] bez nr, plomba o nr [...], biegły w ekspertyzie stwierdził, że nie można uzyskać bezpośrednio żadnych wygranych pieniężnych, gdyż nie posiada tzw. "hoppera". Jednocześnie biegły wskazał, że automat posiada tzw. "księgowość elektroniczną" w postaci liczników wpłat i wypłat oraz funkcję "wypłaty z ręki". Funkcja ta polega na skasowaniu środków posiadanych przez gracza i wypłaceniu wygranej przez obsługę automatu. Skasowane środki dopisywane są do licznika oraz historii wypłat co umożliwia rozliczenie pomiędzy obsługą, a jego właścicielem przez porównanie liczników wpłat i wypłat. Funkcję tę uruchamia się przez włożenie specjalnego klucza serwisowego w gniazdo w obudowie automatu. Jak wynika z analizy ekspertyz sporządzonych przez biegłego funkcję tę posiadały również pozostałe automaty oznaczone plombami od [...] do [...]. Zatem w opinii organu materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy potwierdza, że gry rozgrywane na wymienionych automatach były o wygrane pieniężne.
W ocenie organu gry rozgrywane na automatach umożliwiały również uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów gromadzonych na liczniku "KREDYT", które umożliwiały rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze.
Analizując trzecią przesłankę organ wyjaśnił, jak należy rozumieć pojęcie "charakter losowy" oraz "element losowości" i wskazał, że z ekspertyz biegłego wynika, że gry na badanych automatach nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Decyduje o tym oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego. Zatrzymanie obracających się bębnów następuje samoczynnie bez jakiegokolwiek udziału gracza.
W ocenie organu odwoławczego bezspornym, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego jest również to, że gry na automatach były organizowane w celu komercyjnym.
Dalej organ odwoławczy dokonał wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wyjaśnił, że w jego ocenie, w świetle tego przepisu urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia). Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.
W świetle przedstawionej powyżej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził, że w sprawie urządzającym gry na spornych automatach był skarżący. Wynika to, z treści Umowy najmu zawartej w dniu [...] maja 2014 r. pomiędzy B., ul. [...][...],[...] B. (Najemca), a P. B. (Wynajmujący). Na podstawie tej umowy P. B. wynajął K. M. część lokalu o powierzchni 2 m2, na której najemca ustawić miał urządzenia rozrywkowe. P. B. otrzymywać miał miesięczny czynsz w wysokości 200 zł brutto płatne do 14 dnia każdego miesiąca.
Organ wyjaśnił również, że P. B. sam jest najemcą przedmiotowego lokalu na podstawie umowy najmu z dnia [...] maja 2014 r. w której czynsz najmu został ustalony w wysokości 700 zł netto miesięcznie. Z analizy powyższych umów najmu organ wywiódł wniosek, że ponoszony przez P. B. koszt wynajmu lokalu znacznie przewyższał kwotę czynszu, którą uzyskiwał on od prawnego dysponenta automatów. Organ zauważył przy tym, że w wynajętym przez P. B. lokalu nie stwierdzono prowadzenia innej działalności gospodarczej poza urządzaniem gier na automatach.
O zaangażowaniu P. B. w organizowanie gier hazardowych przesądza również, w ocenie organu, dowód w postaci protokołu oględzin rzeczy z dnia [...] października 2014 r., uzyskany w trakcie postępowania karnego skarbowego i włączony do postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, zawierający opis zabezpieczonego w dniu [...] maja 2014 r. w lokalu "[...]", ul. [...] [...] zapisu z monitoringu, z którego wynika, że P. B. wykonywał czynności związane z obsługą automatów, między innymi związane z zasilaniem środkami pieniężnymi i opróżnianiem kaset z monetami.
P. B. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), przede wszystkim zaznaczył, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń faktycznych, które nie zostały przez skarżącego skutecznie zakwestionowane. W świetle tych ustaleń według WSA nie ulega wątpliwości, że gry urządzane na kwestionowanych urządzeniach wypełniały definicję, o której mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu ani na przebieg, ani wynik rozgrywanych gier, które nie były uzależnione od jego zręczności, przede wszystkim jednak były to gry o wygrane pieniężne, przy czym cztery z pięciu zabezpieczonych automatów były wyposażone w urządzenie dokonujące bezpośredniej wypłaty tych wygranych. Powyższe wnioski wynikają z ekspertyz sporządzonych przez biegłego sądowego w odniesieniu do każdego urządzenia.
Sąd I instancji podkreślił, że ekspertyzy sporządzone przez biegłego sądowego stanowią wystarczający dowód w sprawie, zawierają klarowny i czytelny wywód dotyczący zasad działania zabezpieczonych automatów, zatem nie sposób uznać, że doszło do naruszenia art. 197 O.p. WSA zaznaczył, że skarżący nie wyartykułował uzasadnionych zarzutów w stosunku do sporządzonych przez biegłego [...] ekspertyz, zaś w świetle art. 181 O.p. włączenie w poczet materiału dowodowego opinii sporządzonych w toku postępowania karnego było dopuszczalne.
Za niezasadne Sąd uznał zarzuty dotyczące niezawiadomienia strony o terminie i miejscu przesłuchania świadków oraz wykonania opinii biegłego, Dokumentacja z przeprowadzonych czynności została w znacznej mierze zgromadzona w toku postępowania karnoskarbowego toczącego się przeciwko skarżącemu, a zatem podnoszone przez skarżącego zarzuty odnoszą się w znacznej mierze do prowadzenia tego postępowania, nie do procedowania organu prowadzącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h. Włączenie do akt sprawy materiałów z innego postępowania, którego ustalenia są ściśle związane z przedmiotem prowadzonego postępowania, WSA uznał za dopuszczalne w świetle art. 180 § 1 O.p.
Zdaniem WSA organ celny dokonał oceny gier urządzanych na kwestionowanych automatach, opierając się na opiniach biegłego, w których biegły w sposób wyczerpujący opisał zarówno sposób funkcjonowania automatów jak i przebieg urządzanych na nich gier. W ocenie sądu ustalenia te były prawidłowe i nie zostały skutecznie zakwestionowane, w szczególności w taki sposób, który powodowałby konieczność pozyskiwania dodatkowych dowodów w tym zakresie.
Za bez znaczenia dla oceny udziału skarżącego w organizowaniu gier na automatach Sąd uznał, czy jako osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą miał on możliwość uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podstawą wymierzenia skarżącemu kary był bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie przewiduje możliwości ukarania za urządzanie gier poza kasynem tylko tych podmiotów, które pomimo możliwości uzyskania koncesji i legalnego prowadzenia działalności, nie zadośćuczyniły obowiązkom nałożonym przez ustawodawcę i nie posiadają koncesji lub zezwolenia. Adresatem wskazanej normy prawnej jest każdy, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a więc również podmiot, który nie posiada koncesji z tego powodu, że nie należy do kręgu podmiotów, którym może ona zostać udzielona. W tej sytuacji zatem badanie, czy skarżący mógł, czy też nie mógł skutecznie ubiegać się o udzielenie koncesji było zbędne.
W świetle poczynionych przez organ ustaleń nie ulega zdaniem Sądu I instancji wątpliwości, że skarżący czynnie uczestniczył w procesie organizowania gier, co wynika wprost z ujawnionego nagrania z zainstalowanej w lokalu kamery. Bez znaczenia zatem pozostaje, czy skarżący był właścicielem zabezpieczonych automatów oraz, czy z uczestnictwa w procesie urządzania gier osiągnął zyski. Przepisy u.g.h. nie przewidują bowiem uzależnienia odpowiedzialności za ich naruszenie od osiągnięcia dochodów z działalności polegającej na urządzaniu gier poza kasynem gry. O odpowiedzialności tej przesądza samo stwierdzenie urządzania gier poza kasynem gry.
Według WSA nie zasługuje na aprobatę pogląd, zgodnie z którym nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. spowoduje ukaranie skarżącego dwukrotnie za ten sam czyn. O charakterze kary pieniężnej, wymierzanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, wskazując, że kara administracyjna wymierzana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 nie ma charakteru odwetowego. W ocenie sądu celem regulacji zawartej w art. 89 jest zastosowanie sankcji administracyjnej wobec wszystkich osób i podmiotów, które urządzają gry na automatach poza kasynem gry, a w konsekwencji ograniczenie zjawisk, mających szkodliwy wpływ na życie społeczne, zarówno w sferze możliwych uzależnień od hazardu, jak również ryzyka wystąpienia innych negatywnych konsekwencji w postaci chociażby prania brudnych pieniędzy czy oszustw.
Zatem w przypadku wymierzenia kary administracyjnej za urządzanie gier poza kasynem gry i równoczesnego ukarania na podstawie przepisów ustawy karnej skarbowej nie dochodzi do naruszenia zasady ne bis in idem.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł P. B., zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi zarzucił:
- 1) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynika sprawy, tj.:
- a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 O.p. poprzez brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy nie był on właścicielem automatów zlokalizowanych w miejscu prowadzonej przez niego działalności, nie wykazano, by z faktu umieszczenia tych automatów w jego lokalu uzyskiwał on jakiekolwiek korzyści majątkowe,
- - niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego,
- b) art. 190 § 1 i 2 O.p., poprzez uznanie, że niezawiadomienie skarżącego o terminie przesłuchania świadków było zgodne z przepisami prawa, gdy tymczasem zaniechanie to uniemożliwiono mu zadawanie pytań świadkom oraz wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy,
- c) art. 197 § 1 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie,
- d) art. 190 § 1 i 2 O.p., poprzez brak zawiadomienia skarżącego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, a tym samym uniemożliwienie skarżącemu brania udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień, co skutkowało arbitralną, wybiórczą i dowolną oceną dowodów,
- e) art. 178 § 1 w zw. z art. 179 § 1 i 2 w zw. z art. 200 § 1 O.p., poprzez akceptację przez Sąd czynności polegającej wyłączeniu w postępowaniu przed organem I Instancji z akt postępowania administracyjnego protokołów z zeznań świadków złożonych w postępowaniu karno-skarbowym jak również wyjaśnień skarżącego, co uniemożliwiło stronie zapoznanie się z ich treścią oraz ustosunkowanie się do nich.
- 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności:
- a) art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez niezbadanie, czy skarżący był w ogóle uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, albowiem tylko taki podmiot może zostać ukarany grzywną z art. 89 u.g.h. i uznanie, że skarżący należy do kręgu tych podmiotów,
- b) art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.h, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy automaty nie należały do skarżącego, nie ustalono ani nie przesłuchano w postępowaniu właściciela automatów, a co za tym idzie — nie sposób obciążać skarżącego odpowiedzialnością za ich funkcjonowanie w lokalu,
- c) art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że automaty będące przedmiotem postępowania były automatami, z których wprawdzie grający nie mógł uzyskać korzyści pieniężnej lub rzeczowej, ale gra na nich była organizowana komercyjnie, w sytuacji gdy automaty te nie przyciągały do lokalu nowych klientów, a także nie wykazano, by skarżący nie osiągał z gry na nich żadnych korzyści majątkowych,
- d) art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. art. 2 Konstytucji RP, poprzez ukaranie skarżącego grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas przeciwko skarżącemu za ten czyn prowadzone jest postępowanie karno-skarbowe i w razie wydania wyroku skazującego, spowoduje ukaranie go dwukrotnie za ten sam czyn (administracyjnie i karnie), co jest niezgodne z zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa, zasadą ne bis in idem wynikającymi z zasad demokratycznego państwa prawa.
Wobec powyższego autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Szczecinie, zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.
W rozpatrywanym przypadku skarga kasacyjna zarzuca Sądowi I instancji naruszenie zarówno przepisów postępowania jak i przepisów prawa materialnego przez ich niewłaściwe zastosowanie. Przypomnieć zatem należy, że uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji - co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej (por. postanowienia SN z dnia 15 października 2001 r. I CKN 102/99).
Wobec powyższego w pierwszej kolejności oceny wymagają zarzuty naruszenia przepisów procesowych, zmierzających do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy. Zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być bowiem oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny stanowiący podstawę wyroku został ustalony w sposób prawidłowy.
Niewątpliwie w myśl zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 122 O.p. i konkretyzujący tę zasadę art. 187 § 1 tej ustawy, na organach spoczywa obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym jak o obowiązek zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. O tym zaś, jakie fakty mają znaczenie dla załatwienia sprawy decyduje znajdująca zastosowanie w sprawie norma prawa materialnego.
Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.
Przytoczony przepis może być zatem zastosowany wobec urządzającego gry w sytuacji gdy stan faktyczny sprawy wskazuje ponadto, że były to gry na automatach - w rozumieniu ustawy o grach hazardowych - i urządzano je poza kasynem. Na powyższe okoliczności - w myśl art. 180 O.p. - jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zasadność dopuszczenia jako dowód materiału zgromadzonego w sprawie karnoskarbowej - jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie - nie powinna zatem budzić wątpliwości. Istotnie, w myśl art. 197 § 1 O.p., w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Zgodnie zaś z art. 190 § 1 O.p., strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłych lub oględzin przynajmniej na 7 dni przed terminem.
Według § 2, strona ma prawo brać udział w przeprowadzaniu dowodu, może zadawać pytania świadkom i biegłym oraz składać wyjaśnienia. Podkreślenia wymaga jednak, że przeprowadzenie postępowania dowodowego w oparciu o protokół z przesłuchania świadków w innej sprawie znajduje oparcie w treści art. 180 § 1 O.p. Ze względów oczywistych tego typu dowód wyklucza więc możliwość zastosowania art. 190 § 1 i 2 tej ustawy. Opinia sporządzona przez biegłego w innym postępowaniu - dopuszczona w poczet materiału dowodowego także na podstawie art. 180 § 1 O.p. - w istocie nie ma zaś charakteru opinii w rozumieniu art. 197 § 1 tej ustawy. W konsekwencji także w takim przypadku zarzut, że strony w postępowaniu administracyjnym nie zawiadomiono - stosownie do wymogu z art. 190 § 1 i 2 O.p. - nie jest zasadny.
W rozpoznawanej sprawie fakt, że urządzane gry były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wynika zarówno z oględzin i przeprowadzonego eksperymentu jak i opinii przeprowadzonej w postępowaniu karnoskarbowym. Wiarygodności tej opinii - wbrew wywodom skargi kasacyjnej - nie podważa fakt, że sporządzona została przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. Brak podstaw by uznać, że biegły ten nie miał kompetencji do wyrażenia oceny, co do charakteru komercyjnego i losowego urządzanych na spornych automatach gier. Dziedziny wiedzy zazębiają się ze sobą, toteż nie ma podstaw do twierdzenia, że podmiot dysponujący wiedzą z zakresu informatyki nie ma wiedzy specjalistycznej z zakresu automatów do gier, zwłaszcza że biegły ten wypowiedział się w istocie w kwestii oprogramowania komputerowego sterującego urządzeniem. Jak już wskazano, opinia ta, pomimo że sporządzona została na potrzeby prowadzonego postępowania karnoskarbowego, w świetle art. 180 O.p. mogła być wykorzystana w postępowaniu w przedmiocie kary pieniężnej jako dowód legalny, uzyskany w sposób prawem przewidziany.
Nie można też zgodzić się z wywodem skargi kasacyjnej, że twierdzenia zawarte w opinii biegłego nie znajdują poparcia w materiale dowodowym. Organ dysponował bowiem również protokołem z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier na spornych automatach.
Istotne znaczenie z punktu widzenia prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy ma odkodowanie określenie "urządzający gry". Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa procesowego dotyczą bowiem w znacznej mierze prawidłowości ustaleń, czy skarżący kasacyjnie jest urządzającym gry na automacie.
Przypomnieć wypada, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (tak: NSA w wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16).
Trafne jest jednocześnie stanowisko Sądu I instancji, że bez znaczenia dla odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje, czy skarżący był właścicielem stwierdzonych automatów oraz czy z uczestnictwa w procesie urządzania gier osiągnął zyski. Ustawodawca nie uzależnił bowiem nałożenia odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry od zaistnienia tych przesłanek.
Należy zatem wskazać, że ustalony na podstawie monitoringu oraz protokołu oględzin - uzyskanych w trakcie postępowania karnego skarbowego i włączonych do postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej - fakt wykonywania przez skarżącego czynności związanych z obsługą automatów, między innymi związanych z zasilaniem środkami pieniężnymi i opróżnianiem kaset z monetami kwestionowany nie jest. Powyższe, w zestawieniu z wysokością czynszu uiszczanego przez skarżącego (700 zł) oraz wysokością czynszu uzyskiwanego przez skarżącego (200 zł), przy braku prowadzenia w lokalu działalności innej niż urządzanie gier w pełni uzasadniała stwierdzenie, że skarżący był podmiotem urządzającym gry, poza sporem poza kasynem.
W świetle dokonanych przez organy ustaleń faktycznych, których w skardze kasacyjnej nie podważano - skarżący nie tylko wynajął (odpłatnie) powierzchnię użytkową jedynie w celu prowadzenia gier na automatach losowych i to gier o charakterze komercyjnym /co oznacza tyle, że możliwość uruchomienia gier była uwarunkowana wniesieniem opłaty, co należało wyjaśnić z uwagi na zarzut z pkt. 2c) skargi kasacyjnej/, ale także przyjął na siebie obowiązki związane z czynnym uczestnictwem w urządzaniu gier, takie jak wykazana i niepodważana w toku postępowania obsługa automatów - szczegółowo opisana w ustalonym stanie faktycznym. Wbrew zatem twierdzeniom autora skargi kasacyjnej za prawidłowe należy uznać stanowisko Sądu I instancji - akceptujące pogląd organów orzekających w sprawie - że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach. Tym samym trafnie uznano, że istniała podstawa do zastosowania wobec skarżącego kasacyjnie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Trzeba mieć na uwadze, że wszystkie relewantne prawnie okoliczności zostały ustalone wyłącznie na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. Skarżący miał możliwość zapoznania się z nimi i był o tym przez organ prawidłowo informowany, co również wynika z treści postanowień zawartych w aktach administracyjnych. Z możliwości tej jednak nie skorzystał.
Podkreślenia wymaga też bezzasadność zarzutów dotyczących prawidłowości ustaleń co do korzyści majątkowych skarżącego z tytułu umieszczenia automatów w jego lokalu, czy co do własności spornych automatów. Ustalenia te nie mogły mieć bowiem wpływu na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W myśl powołanego art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania może stanowić skuteczną podstawą kasacyjną tylko, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ - i to istotny - na wynik sprawy. Tego rodzaju wpływu w skardze kasacyjnej nie wykazano.
Zgromadzony materiał dowodowy - zgodnie ze swobodą w ocenie dowodów, określoną w art. 191 O.p. – organ poddał ocenie i wyciągnął z niego spójne wnioski.
W świetle poczynionych rozważań sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania uznać należało więc za chybione.
Stan faktyczny ustalony w sprawie w pełni uzasadniał zatem - wbrew stawisku skarżącego kasacyjnie - zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.
Należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, przewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.
Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.
Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą - nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. - jest związany mocą powołanego przepisu.
Wobec powyższych rozważań NSA za nieusprawiedliwiony uznał zarzut 2a) petitum skargi kasacyjnej.
W ocenie składu orzekającego NSA usprawiedliwienia nie znajduje też zarzut sformułowany w pkt. 2d) środka odwoławczego. Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że zakresowo, odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karno-skarbowa oparta jest bowiem na odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest za zasadzie winy - którą można przypisać osobie fizycznej - to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa.
Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji. Ponadto - co nie mniej istotne z punktu widzenia omawianych zarzutów kasacyjnych - podnieść należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną.
Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu.
Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt. 1 sentencji wyroku.
Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2 wyroku) wydano na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).