Uzasadnienie
Wyrokiem z 14 stycznia 2016 r. (sygn. akt II SA/Ke 433/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach (dalej: WSA) oddalił skargę K. C. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach (dalej: Dyrektor IC) z.[..] kwietnia 2015 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
WSA orzekał w następującym stanie sprawy.
W dniu [...] sierpnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh) w lokalu [...] w Kielcach przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący. W wyniku kontroli stwierdzono eksploatowanie we wskazanym lokalu dwóch urządzeń ([...] i [...]), które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu ugh. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ugh. W toku kontroli przeprowadzono eksperyment odtworzenia przebiegu gry na ujawnionych automatach.
Decyzją z [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach, działając na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ugh, wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na wspomnianych automatach poza kasynem gry.
Skarżący złożył odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego.
Decyzją z [...]7 kwietnia 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Powołując się na ustalenia kontroli oraz przeprowadzone w postępowaniu przygotowawczym dowody z zeznań świadków, Dyrektor IC przyjął, że gry na wspomnianych automatach cechuje cel komercyjny (o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie i fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych) i mają one charakter losowy (ponieważ wynik gry nie zależy od zręczności gracza, a szybkość przesuwania się symboli graficznych umieszczonych na bębnach wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli).
Wobec tego są to gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh. Zdaniem Dyrektora IC, za urządzającego te gry należało uznać skarżącego, ponieważ w zamian za czynsz w wysokości 1000 zł wynajął 3 m² powierzchni lokalu, na której zainstalowano skontrolowane automaty do gier, zapewniał energię elektryczną do automatów, a także zapewniał za pośrednictwem swojego pracownika bieżącą obsługę ujawnionych automatów przez realizowanie wypłat wygranych pieniężnych uzyskanych przez graczy, w sytuacji gdy w danym automacie zabrakło pieniędzy. Wypłata wygranych następowała z pieniędzy pozostawionych w kasie i sejfie lokalu, a ilość wypłaconych w ten sposób pieniędzy pracownik zapisywał na kartce pozostawianej w lokalu. Dyrektor IC za niezasadne uznał zarzuty naruszenia prawa materialnego przez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ugh pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ugh na podstawie przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.
UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE). Zdaniem organu, organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa międzynarodowego.
Skarżący złożył do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC.
WSA oddalił skargę.
Sąd za niezasadny uznał zarzut naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i zastosowanie art..14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ugh mimo braku notyfikacji projektu ugh wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem WSA, fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, nie powoduje automatycznie odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy. Sąd powołał się na treść art. 8 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego i stwierdził, że regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego.
Natomiast skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym. W konsekwencji WSA uznał, że naruszenie przepisów o charakterze formalno-proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym.
Zdaniem WSA, dokonana przez Dyrektora IC ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie była dowolna, a zaskarżona decyzja została prawidłowo umotywowana i zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Organy w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logiczne, poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski.
Sąd uznał, że przeprowadzony podczas kontroli eksperyment (do dokonania którego organy były uprawnione na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) dowiódł, że gry prowadzone na obu ujawnionych urządzeniach mają charakter losowy, gdyż gracz nie miał wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Wobec tego automaty te należało uznać za automaty do gier, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 i 4 ugh. Ponadto, warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, a automaty z uzyskanych wygranych wypłacały środki pieniężne, a zatem urządzane gry miały charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh. Zasady, na których można było prowadzić gę na ujawnionych automatach potwierdzone zostały w dowodach z zeznań świadków (G. S. i J. P.) przeprowadzonych w ramach postępowania karnego skarbowego, które Naczelnik Urzędu Celnego włączył do niniejszego postępowania na podstawie art. 180 i art. 181 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.).
WSA za niezasadny uznał przy tym zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ugh przez niezwrócenie się do ministra właściwego do spraw finansów o wydanie decyzji określającej charakter gry urządzanej na automacie. Zdaniem WSA, do dokonania ustaleń w tym zakresie w postępowaniu prowadzonym w oparciu o art. 89 ust. 1 ugh uprawnione były organy celne prowadzące to postępowanie.
Zdaniem WSA, na podstawie zeznań świadków oraz treści umów najmu powierzchni lokalu skarżącego organy prawidłowo oceniły, że to skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Wprawdzie samo wynajęcie powierzchni, które w efekcie doprowadziło do zainstalowania na niej automatów do gier hazardowych nie prowadzi jeszcze do uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh, jednakże w niniejszej sprawie okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny jest zakres czynności przedsięwziętych przez skarżącego i wykazana aktywność, znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron z umowy najmu, o jakiej mowa w art. 659 i następne kodeksu cywilnego. WSA wskazał, że skarżący wziął na siebie obowiązki, polegające na: 1) stałym dostarczeniu energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów, 2) zapewnieniu swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym, 3) skierowaniu zatrudnionej przez siebie osoby wyłącznie do dozoru lokalu, w którym (oprócz sprzedaży napojów i drobnych artykułów spożywczych) nie była prowadzona żadna inna działalność poza publicznym udostępnieniem urządzeń do nielegalnych gier hazardowych, 4) utrzymywaniu stałego telefonicznego kontaktu z osobą serwisującą automaty do gier, 5) dokonywaniu wypłat wygranych pieniężnych graczom z gotówki przeznaczonej na ten cel, w sytuacji gdy w automacie zabrakło bilonu.
W ocenie WSA, w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 584 ze zm.). Sąd wskazał, że akta sprawy nie zawierają dowodu doręczenia skarżącemu upoważnienia do kontroli w terminie 7 dni od jej przeprowadzenia, jednak nie wykazano, aby brak doręczenia tego upoważnienia miał jakikolwiek wpływ na wynik sprawy.
WSA za prawidłową uznał również podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia o nałożeniu kary pieniężnej. W ustalonym stanie faktycznym spełnione bowiem zostały przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, gdyż skarżący urządzał gry na automatach i czynił to poza kasynem gry, w którym taka działalność jest dozwolona. Sąd podkreślił, że kara administracyjna przewidziana w tym przepisie jest skierowana zarówno do tych podmiotów, które - mimo posiadanej koncesji na prowadzenie kasyna - urządzają gry na automatach poza tym kasynem, jak i do tych, którzy takiej koncesji w ogóle nie posiadają, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie.
Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA (ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i wydanych w sprawie decyzji), a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:
- 1) art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) przez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie;
- 2) art. 2 ust. 6 ugh przez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ugh;
- 3) art. 89 ugh przez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu ugh, a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał;
- 4) art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust.5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;
- 5) art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i §10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) przez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh, podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie z uwagi na posiadanie przez nie charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 ugh, został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ugh prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ugh zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;
- 6) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ugh;
- 7) art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ugh przez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;
- 8) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 ugh przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ugh;
- 9) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 ugh przez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która, w świetle przepisów ugh prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;
- 10) art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 ugh przez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;
- 11) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ugh oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;
- 12) art. 180 §1 Ordynacji podatkowej przez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ugh.
W uzasadnieniu skarżący przedstawił argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, jako pozbawionej uzasadnionych podstaw.
W piśmie procesowym z 14 kwietnia 2016 r. skarżący podtrzymał stanowisko wyrażone w skardze. Stwierdził w szczególności, że nawet gdyby przyjąć, że skarżący urządzał gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ugh (czemu skarżący zaprzecza), to zgodnie z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżący miał prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r. Już zatem z tej przyczyny zaskarżona decyzja powinna zostać uchylona, a postępowanie powinno zostać umorzone w całości.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok WSA, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżący urządzał gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu powołanej ustawy nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wprawdzie jej autor podniósł zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących postępowania dowodowego m.in. przez "dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę" oraz przez "przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów Ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry" (punkty 7, 9 i 10 petitum skargi kasacyjnej), jednakże tych zarzutów nie uzasadnił. Stwierdził jedynie, że "skarżący zaprzecza, aby gry prowadzone na automatach stanowiących podstawę wymierzenia skarżącej kary pieniężnej były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry" oraz odwołał się do treści przepisów art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej.
Wskazał także, że kluczowym, a pominiętym dowodem w sprawie jest przysłuchanie skarżącego oraz że "nie ulega przy tym żadnych wątpliwości, iż zeznania skarżącego są istotne z punktu widzenia jej ewentualnej odpowiedzialności".
Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: ppsa) podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Winno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem.
Ponadto należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie art. 174 pkt 2 ppsa, rozumieć należy bowiem istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącego, brak jest podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny - w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia - wpływ na wynik sprawy. Analogiczne stanowisko zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w odniesieniu do tożsamych zarzutów skargi kasacyjnej w wyroku z 24 listopada 2017 r. (sygn. akt II GSK 482/16).
Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r. (sygn. akt I KZP 1/16), że art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ugh na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ugh do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ugh w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ugh.
Skoro art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ugh, tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. WSA stwierdził, że skarżący nie przedstawił organom celnym koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor, uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej, wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżący urządzał gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżący zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżący ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r.". Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, w związku z czym zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej należy uznać za niezasadny.
Konsekwencją ustaleń, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd skarżącego, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh jest błędny. Zauważa, że ten pogląd był prezentowany, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 ugh, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".
Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Stanowisko zawarte w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie.
Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej zbudowane na twierdzeniu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak i zależności, jaka - w ocenie skarzącego - zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh.
Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ugh.
Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 5 i 6 petitum skargi kasacyjnej.
Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ugh. Stawiając WSA zarzut naruszenia tego przepisu, autor skargi kasacyjnej prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ugh. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Z art. 2 ust. 7 ugh wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 ugh jest nieuprawnione.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ugh: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej).
Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ugh czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ugh. Zatem zarzuty postawione w punkcie 2, 8 i 11 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 ppsa i art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), orzekł jak w sentencji.