Uzasadnienie
Zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 2582/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę G.O. – Publicznego Gimnazjum im. O. w O. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] września 2013 r. utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora [..] Urzędu Pracy w R., z dnia [...] czerwca 2013 r. zobowiązującą G.O. – Publiczne Gimnazjum im. O. w O. do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, w wysokości 58.143,84 zł.
Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd I instancji za podstawę orzekania przyjął następujący stan sprawy:
W dniu 13 września 2010 r. G.O. – Publiczne Gimnazjum im. O. w O. zawarła z Województwem P. - Wojewódzkim Urzędem Pracy w R., pełniącym rolę Instytucji Pośredniczącej, umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "..." w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki.
W toku kontroli projektu przeprowadzonej przez Wojewódzki Urząd Pracy w R. stwierdzono niekwalifikowalność wydatków poniesionych z tytułu wynagrodzenia otrzymywanego przez personel projektu, tj. wynagrodzenia D.C.G. w związku z łączeniem funkcji dyrektora szkoły i koordynatora projektu. Ponadto stwierdzono nieprawidłowości w zakresie udzielania zamówień publicznych, poprzez podział zamówienia usług edukacyjnych na części z podejrzeniem uniknięcia stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 17 kwietnia 2013 r., wobec niedokonania przez Skarżącą zwrotu zakwestionowanych środków, Wojewódzki Urząd Pracy w R. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania wraz z odsetkami, a następnie decyzją z dnia [..] czerwca 2013 r. określił Skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 58.143,84 zł.
W podstawie prawnej decyzji organ I instancji powołał przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013, poz. 885); dalej: "u.f.p." w związku z art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267) dalej: "k.p.a." i w związku z postanowieniami "...".
W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż Skarżąca naruszyła art. 18 § 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. z 2010 r., Nr 135, poz. 912 ze zm., dalej: k.p.), poprzez zawarcie umowy zlecenia związanej z pełnieniem funkcji koordynatora projektu z d.C.G., która jednocześnie, na podstawie stosunku pracy, pełniła funkcję dyrektora gimnazjum. Zdaniem organu I instancji zadania koordynatora projektu zawierają się w obowiązkach dyrektora szkoły, a zatem realizacja zadań wynikających z zawartej umowy zlecenia była w istocie realizacją obowiązków ciążących na zleceniobiorcy jako dyrektorze szkoły. Organ I instancji za niekwalifikowalny uznał wydatek w łącznej kwocie 33.464,65 zł, stanowiący wynagrodzenie koordynatora projektu, wypłacone na podstawie umowy cywilnoprawnej i rozliczone we wnioskach o płatność.
Ponadto organ I instancji stwierdził naruszenie art. 32 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: (p.z.p.), poprzez podział zamówienia na części, przez co Skarżąca uniknęła konieczności stosowania przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oraz naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem organu I instancji, w przypadku zakupu trzech usług edukacyjnych, Skarżąca powinna zsumować ich wartość i przeprowadzić pełną procedurę przetargową, zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. W opinii organu I instancji, podział zamówienia mógł mieć na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ zastosował korektę finansową w wysokości 25 % wartości podzielonego zamówienia, to jest 24.679,19 zł. Organ I instancji stwierdził, że naruszając w toku wykonywania umowy przepisy kodeksu pracy oraz nie stosując przy wyborze wykonawców usługi edukacyjnej przepisów prawa zamówień publicznych Skarżąca naruszyła zapisy Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, dalej "[...]", Rozdział 3 – [...] 1 - Podstawowe zasady kwalifikowania wydatków pkt 1 lit. g. Według wytycznych warunkiem kwalifikowalności wydatków jest ich zgodność z odrębnymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z ustawą Prawo zamówień publicznych. W ocenie organu I instancji, zakwestionowane wydatki wypełniły dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., ponieważ zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.
Po rozpoznaniu wniesionego przez Stronę odwołania Minister Rozwoju Regionalnego (dalej: Minister), decyzją z [...] września 2013 r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ zaakceptował ustalony w decyzji I instancji stan faktyczny sprawy, zastosowane przepisy prawa materialnego, a także przepisy postępowania oraz powtórzył argumenty zawarte w uzasadnieniu decyzji organu I instancji.
W skardze z 16 października 2013 r. Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji wydanych zarówno w I jak i w II instancji. Zarzuciła naruszenie art. 18 § 2, art. 22 § 1 i §11 w związku z art. 133 § 1 i art. 134 § 1 Kodeksu pracy poprzez uznanie, że z dyrektorem szkoły będącym jednocześnie nauczycielem nie jest możliwe zawarcie dodatkowej umowy cywilnoprawnej, która obejmuje obowiązki nie zawierające się w kompetencjach dyrektora, a także naruszenie art. 32 ust. 1 i ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że Skarżąca dokonała nieuzasadnionego dzielenia zamówienia publicznego.
W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując motywy zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w W wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2014 r. oddalił skargę, jako nieuzasadnioną. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 18 § 2, art. 22 § 1 i §11 w związku z art. 133 § 1 i art. 134 § 1 Kodeksu pracy stwierdził, że wyłączenie przez organ administracji z zakresu wydatków kwalifikowanych kosztów wynagrodzenia dyrektora szkoły uzyskanych w związku z podpisaną umową cywilnoprawną było konsekwencją uznania przez organ, że obowiązki dyrektora określone w umowie o pracę i zakres zadań przyjętych w umowie zlecenia pokrywają się.
WSA zaaprobował ustalenia organów administracji, że realizowany na podstawie zawartej umowy projekt, jest w istocie włączony w system i w organizację pracy beneficjenta oraz stanowi uzupełnienie dla programu realizowanego przez szkołę. Przypomniał, że celem projektu było wyrównywanie szans edukacyjnych, podniesienie poziomu wykształcenia, umiejętności, kompetencji kluczowych oraz przełamywanie barier rozwojowych, jakie napotykają w rozwoju uczniowie szkoły. Cele te miały zostać zrealizowane poprzez organizację zajęć wyrównawczych oraz zajęć dodatkowych (np. zajęć rozbudzających świadomość i ekspresję kulturalną, zajęć matematyczno-przyrodniczych, informatyczno - fotograficzno - biologicznych, modelarsko-technicznych, teatralno-medialnych; także zajęć z doradztwa i poradnictwa zawodowo-edukacyjnego). Realizacja projektu w ramach Priorytetu IX z założenia prowadzona była przez podmioty, dla których określone działania lub zadania miały charakter np. statutowy (jak szkoła) albo stanowiły główny, podstawowy rodzaj działalności.
W efekcie realizując projekt szkoła, prowadziła swoją standardową działalność, ale finansowanie określonych zadań odbywało się ze środków unijnych w ramach konkretnego programu operacyjnego i konkretnego działania. Wobec powyższego Sąd stwierdził, że organ administracji nie naruszył obowiązujących przepisów prawa przyjmując, że umowa zlecenia zawarta z D.C.G. na pełnienie przez nią funkcji koordynatora projektu obejmuje ten sam rodzaj pracy, co wykonywana na stanowisku dyrektora szkoły w ramach zawartej umowy o pracę. W konsekwencji za właściwy uznał wniosek, że zawarcie umowy cywilnoprawnej z dyrektorem szkoły na pełnienie funkcji koordynatora projektu w sytuacji, w której zakres zadań i obowiązków wynikający z umowy cywilnoprawnej pokrywał się z zakresem zadań i obowiązków wynikających ze stosunku pracy, stanowiło naruszenie przepisów kodeksu pracy.
Stwierdził, że zgodnie z rozdziałem 3.1 pkt 1 lit. g Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach [...] wydanych przez Ministra Rozwoju Regionalnego na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 6 ustawy dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) wszystkie wydatki w ramach [...] są kwalifikowalne, o ile są zgodne m.in. z odrębnymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego. Z uwagi na fakt, że podstawa poniesienia wydatków na wynagrodzenie koordynatora projektu (umowa zlecenia) pozostała w sprzeczności z obowiązującym prawem (naruszenie przepisów Kodeksu pracy), organ administracji – jako strona umowy - prawidłowo nie zakwalifikował wydatków poniesionych na wynagrodzenie koordynatora projektu, ponieważ nie zostały spełnione warunki określone w rozdziale 3.1 pkt 1 lit. g Wytycznych.
Zdaniem Sądu I instancji niezasadny jest również zarzut naruszenia przez organy art. 32 ust. 1 i ust. 2 prawa zamówień publicznych. Sąd powołał się na przepis art. 32 ust. 4 prawa zamówień publicznych, stanowiący, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych przewidują sytuacje, gdy w ramach jednego zamówienia występuje duża różnorodność działań i wtedy umożliwiają składnie ofert częściowych, a wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. W efekcie Skarżąca, stosownie do przepisów prawa zamówień publicznych, mogła albo w jednym postępowaniu dopuścić składanie ofert częściowych, albo przeprowadzić kilka postępowań, ale w trybie wynikającym z łącznej wartości zamówienia.
Natomiast Skarżąca nie zastosowała powołanego przepisu i na podstawie zapytań wysłanych jedynie do trzech podmiotów, nie wskazując sposobu doboru firm, do których wysłano zapytanie, przyjęła, że brak na rynku podmiotu, który świadczy wszystkie poszukiwane usługi.
Sąd I instancji stwierdził również, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut braku tożsamości rodzajowej przedmiotów zamówienia. Dokonany przez Skarżącą podział zajęć objętych zamówieniem, poprzez szczegółowe określenie przedmiotów nauczania, nie uzasadniał przyjęcia, że poszczególne przedmioty faktycznie nie stanowiły grupy jednorodzajowej. Wskazał, że organ słusznie zwrócił uwagę, iż przy ustalaniu tożsamości przedmiotowej mówimy o usługach tego samego rodzaju, a nie o zbieżności tematycznej poszczególnych zajęć. Wprawdzie poszczególne zajęcia różniły się tematycznie tj. ich zawartość merytoryczna była odmienna, ale nie wyklucza to, że stanowiły usługi tego samego rodzaju.
G.O. – Publiczne Gimnazjum im. O. w O. zaskarżyła powyższy wyrok skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, a to art. 141 § 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez brak ustosunkowania się w pisemnym uzasadnieniu wyroku do zarzutów skarżącej naruszenia przez organ administracyjny art. 18 § 2, art. 22 § 1 i art. 22 § 11 Kodeksu pracy.
Zarzuciła również naruszenie prawa materialnego:
poprzez błędną wykładnię przepisu art. 22 § 1 Kodeksu pracy i niewłaściwe zastosowanie art. 18 § 2 w związku z art. 22 § 11 Kodeksu pracy polegające na przyjęciu, że umowa zlecenia, w której w § 4 ust. 4, zawarto postanowienie cyt. "Zleceniobiorca w razie swojej niedyspozycji wskaże zastępcę wykonania czynności zawartych w niniejszej umowie", zawiera znamiona umowy o pracę, w sytuacji kiedy brak bezwzględnego obowiązku osobistego świadczenia pracy wyklucza możliwość zakwalifikowania stosunku prawnego jako umowy o pracę;
poprzez błędną wykładnię przepisu art. 22 § 1 Kodeksu pracy i niewłaściwe zastosowanie art. 18 § 2 w związku z art. 22 § 11 Kodeksu pracy polegające na przyjęciu, że umowa zlecenia, w której brak obowiązku wykonywania poleceń zleceniodawcy nosi znamiona umowy o pracę, podczas gdy nie jest możliwe uznanie umowy za umowę o pracę, jeżeli wykonawca czynności lub usługi ("pracownik") nie jest obowiązany do wykonywania poleceń zleceniodawcy ("pracodawcy"), czyli gdy brak jest elementu podporządkowania;
- - poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 32 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych, polegające na przyjęciu, że zabroniony jest każdy podział zamówienia publicznego na części, podczas gdy ustawodawca zakazuje tylko podziału zamówienia na części dokonanego w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej odniosła się do orzecznictwa Sądu Najwyższego w sprawie możliwości uznania umowy cywilnoprawnej jako umowy o pracę, wskazując w szczególności, że brak bezwzględnego obowiązku osobistego świadczenia pracy w zasadzie wyklucza możliwość zakwalifikowania stosunku prawnego jako umowy o pracę (wyrok SN z 28.10.1998 r. I PKN 416/98), klauzula wykonania umowy przez inną osobę jest niedopuszczalna w umowę o pracę (wyrok SA z 26.11. 1998 r., I PKN 458/98), oraz że nie jest możliwe uznanie umowy za umowę o pracę jeżeli wykonawca usługi nie jest zobowiązany do wykonywania poleceń zleceniodawcy, czyli brak jest elementu podporządkowania (wyrok SN z 11.4.1997 r. I PKN 89/97). Wskazała, że z umowy zlecenia zawartej przez D.C.G. z Burmistrzem Miasta i Gminy O. wynika, że zleceniobiorca w razie swojej niedyspozycji wskaże zastępcę; nie ma w niej mowy o podporządkowaniu Burmistrzowi, czy o obowiązku wykonywania jego poleceń, zleceniobiorca sam decyduje o wyborze miejsca i czasu realizacji zadania, wykonywanie zadań będzie się odbywać w biurze projektowym w Gimnazjum im. O.B. przez czas trwania umowy, w dni wolne od pracy oraz w godzinach popołudniowych.
Uzasadniając zarzut błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Skarżąca podniosła, że nie każdy podział zamówienia stanowi naruszenie tego przepisu a jedynie dokonany świadomie w celu uniknięcia stosowania jej przepisów.
Skarżąca realizując przedmiotowy projekt przyjęła następujący podział według Wspólnego Słownika Zamówień:
Zajęcia wyrównawcze z języka polskiego, z matematyki, z języka angielskiego oraz zajęcia rozwijające z języka angielskiego jako usługi szkolnictwa podstawowego (...),
Zajęcia rozwijające: wiadomość i ekspresję kulturalną zajęcia matematyczno- przyrodnicze, zajęcia informatyczno-fotograficzno-biologiczne, zajęcia modelarsko- techniczne, zajęcia z edukacji teatralno-medialnej jako usługi szkolnictwa średniego (...),
Zajęcia z doradztwa edukacyjno-zawodowego, jako usługę rozwoju osobistego (...).
Podniosła również, że "koordynator projektu jest dyrektorem szkoły z wieloletnim doświadczeniem zawodowym i doskonale zna specyfikę procesu edukacyjnego. W żadnym razie nie chodziło jej o uniknięcie przeprowadzenia przetargu, tylko dobrze znając realia [...] rynku oświatowego miała świadomość braku sensu ogłaszania zamówienia publicznego, albowiem nie zgłosiłby się żaden podmiot, który byłby w stanie zrealizować zadanie o tak szerokim spektrum tematycznym."
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.
W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz.U. z 2012 r. poz.270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd II instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w tej sprawie nie występują.
Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia prawa procesowego, a to art. 141 § 4 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzut ten jest niezasadny, ponieważ Sąd I instancji, wbrew twierdzeniu Skarżącej odniósł się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów naruszenia przez organy orzekające wskazanych przez nią przepisów kodeksu pracy. WSA wskazał, że "Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 18 § 2, art. 22 § 1 i §11 w związku z art. 133 § 1 i art. 134 § 1 Kodeksu pracy poprzez uznanie, że z dyrektorem szkoły będącym jednocześnie nauczycielem nie jest możliwe zawarcie dodatkowej umowy cywilnoprawnej, która obejmuje obowiązki nie zawierające się w kompetencjach dyrektora." Odnosząc się do tego zarzutu Sąd stwierdził, że jest on nieuzasadniony, ponieważ wyłączenie przez organ administracji z zakresu wydatków kwalifikowanych kosztów wynagrodzenia dyrektora szkoły uzyskanego w związku z podpisaną umową cywilnoprawną było konsekwencją uznania przez organ, że obowiązki dyrektora określone w umowie o pracę i zakres zadań przyjętych w umowie zlecenia pokrywają się. W dalszej części uzasadnienia Sąd I instancji szeroko uzasadnił, z czego wywodzi pogląd o pokrywaniu się obowiązków dyrektora szkoły i koordynatora realizowanego przez Skarżącą projektu.
Również zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego NSA uznał za nieuzasadnione.
Zarzuty te należy podzielić na dwie zasadnicze grupy, to jest zarzuty dotyczące naruszenia przepisów kodeksu pracy i zarzut dotyczący naruszenia przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych.
Formułując zarzuty naruszenia przepisów kodeksu pracy skarżąca zmierza do wykazania, że umowa zlecenia na pełnienie funkcji koordynatora projektu zawarta z dyrektorem szkoły nie może być uznana za umowę o pracę, ze względu na niespełnienie podstawowych elementów stosunku pracy, a to podporządkowania, obowiązku osobistego wykonywania pracy, braku możliwości zastąpienia się przy wykonywaniu obowiązków inną osobą.
Zarzuty te nie mogą w rozpoznanej sprawie odnieść zamierzonego skutku, ponieważ istota wskazanego przez organy orzekające i zaakceptowanego przez Sąd I instancji naruszenia przepisów kodeksu pracy, które to naruszenie doprowadziło w konsekwencji do stwierdzenia niekwalifikowalności wydatków poniesionych na wynagrodzenie koordynatora projektu – dyrektora szkoły, polegała na tym, że obowiązki koordynatora projektu zawierały się w obowiązkach dyrektora szkoły. Jak trafnie zauważył Sąd I instancji realizowany przez beneficjenta projekt, był w istocie włączony w system i w organizację pracy beneficjenta oraz stanowił uzupełnienie dla programu realizowanego przez szkołę.
Przypomnieć należy, że celem projektu było wyrównywanie szans edukacyjnych, podniesienie poziomu wykształcenia, umiejętności, kompetencji kluczowych oraz przełamywanie barier rozwojowych, jakie napotykają w rozwoju uczniowie szkoły. Cele te miały zostać zrealizowane poprzez organizację zajęć wyrównawczych oraz zajęć dodatkowych. W efekcie realizując projekt szkoła, prowadziła swoją standardową działalność, a tylko finansowanie określonych zadań odbywało się ze środków unijnych w ramach konkretnego programu operacyjnego i konkretnego działania.
Dlatego NSA podziela stanowisko organów orzekających i Sądu I instancji, że realizacja zadań wynikających z zawartej umowy zlecenia była realizacją obowiązków ciążących na zleceniobiorcy jako dyrektorze szkoły. Wobec tożsamości obowiązków nie było podstaw do zawierania dodatkowych, poza istniejącym stosunkiem pracy, umów.
W związku z powyższym bez znaczenia dla oceny prawidłowości stanowiska WSA są podniesione w skardze kasacyjnej okoliczności, które mają uzasadniać, iż oceniania umowa zlecenia nie może zostać uznana za umowę o pracę.
Przechodząc do oceny kolejnego zarzutu naruszenia przepisu prawa materialnego, to jest zarzutu naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.jed. Dz.U. z 2010r., Nr 113, poz.759 ze zm.), dalej jako p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą, w ocenie skarżącej, na przyjęciu, że zabroniony jest każdy podział zamówienia na części, podczas gdy ustawodawca zakazuje tylko podziału zamówienia na części dokonanego w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, NSA stwierdza, że i ten zarzut jest nieuzasadniony.
Zaskarżony przepis stanowi, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Sąd I instancji nie dokonał błędnej wykładni wskazanego przepisu, nie stwierdził bowiem jak zarzuca Skarżąca, że zabroniony jest każdy podział zamówienia. Dodatkowo, powołując się na art. 32 ust. 4 p.z.p., wyjaśnił, że przepisy p.z.p. przewidują sytuacje udzielenia zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. Zaznaczył równocześnie, że w takiej sytuacji wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.
Zarzucając niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 32 ust. 2 p.z.p. Skarżąca kwestionuje stanowisko organów orzekających i Sądu I instancji, zgodnie z którym w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem i podnosi, że udzielone przez nią zamówienia były odrębnymi zamówieniami i jej wycena wartości poszczególnych zamówień była w związku z tym prawidłowa.
Skarżąca w ramach realizacji projektu miała dokonać wyboru wykonawcy, który przeprowadzi zajęcia wyrównawcze, rozwijające oraz zajęcia z doradztwa edukacyjno - zawodowego.
W ocenie organu, co potwierdził Sąd w zaskarżonym wyroku, powyższe zajęcia stanowiły jedno zamówienie, tak więc o wyborze trybu wyboru wykonawcy decydować powinna wartość całkowita przewidziana w budżecie projektu na powyższe zajęcia.
Kluczową kwestią dla ustalenia, czy doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia w celu wyłączenia stosowania przepisów p.z.p. jest ustalenie, czy w sprawie występuje jedno zamówienie, które zostało podzielone na części, czy też kilka niezależnych, samoistnych zamówień.
W celu ustalenia czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części czy z kilkoma zamówieniami, należy posłużyć się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa). Tak więc z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy w tym samym czasie.
Skarżąca przyznała w skardze do WSA, że "realizowane zajęcia były zajęciami realizowanymi w tym samym czasie", co oznacza, że przesłanka tożsamości czasowej była spełniona.
Skarżąca twierdzi, że zamawiane usługi nie były usługami tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu. Z takim stanowiskiem nie zgadzają się organy orzekające w sprawie i Sąd I instancji. NSA podziela stanowisko organów orzekających i WSA, bowiem nie sposób uznać, że zajęcia wyrównawcze, zajęcia rozwijające oraz zajęcia z rozwoju osobistego przeznaczone dla uczniów jednego gimnazjum nie stanowią usług tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu. Zaznaczyć należy, że dobór poszczególnych wykładowców i nauczycieli do konkretnych zajęć, zgodnie z wymogami ustawowymi nie ma znaczenia dla oceny rodzaju świadczonej usługi. Bezsporne jest to, że poszczególne zajęcia różnią się tematycznie tj. ich zawartość merytoryczna jest odmienna, ale nie wyklucza to, że stanowią usługę tego samego rodzaju.
W skardze kasacyjnej Skarżąca kwestionuje także istnienie kryterium tożsamości podmiotowej, starając się udowodnić, że nie było możliwe wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę. Ogranicza się jednak w tym zakresie tylko do przedstawienia przypuszczeń D.C.G. dyrektora szkoły i zarazem koordynatora projektu, która stwierdza, że "nie byłoby sensu ogłaszania zamówienia, ponieważ w jej ocenie nie zgłosiłby się żaden podmiot który zrealizowałby całe zamówienia." Uznanie, że brak jest możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę nie może wynikać z uzasadnionego nawet przekonania osoby kierującej podmiotem zamawiającym, ale musi zostać wykazane obiektywnymi okolicznościami, co w rozpoznanej sprawie nie miało miejsca, a więc okoliczność ta nie została wykazana.
Możliwość wykonania zamówienia przez jeden podmiot świadczy o tożsamości podmiotowej zamówienia, która obok tożsamości przedmiotowej i czasowej przesądza o tym, że w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, a tym samym że Skarżąca dokonując podziału zamówienia na części (co do zasady dopuszczalnego), zobowiązana była oszacować jego wartość jako łączną wartość poszczególnych części i zastosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych właściwe dla łącznej wartości zamówienia.
Z zastosowaniem tej zasady możliwe było zlecenie wykonania usług różnym podmiotom, które by w najodpowiedniejszy sposób, tak jak chce tego Skarżąca wykonały zamówienie.
Niezastosowanie tej zasady spowodowało, że przy udzielaniu opisanego wyżej zamówienia doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.