Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 29 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/GL 763/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. (dalej: WSA w G., Sąd I instancji) oddalił skargę Powiatu C. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013.
Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.
W dniu [...] listopada 2010 r. Województwo Ś. działając przez Zarząd Województwa Ś. (dalej: Zarząd), pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007-2013 (dalej: IZ lub Instytucja Zarządzająca), zawarł z Beneficjentem - Powiatem C. - umowę o dofinansowanie projektu pn. "Modernizacja Szpitala Ś. w C. - etap II - utworzenie nowoczesnego bloku operacyjnego wraz z zapleczem diagnostycznym" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013, Priorytet IX Zdrowie i rekreacja, Działanie 9.1 Infrastruktura lecznictwa zamkniętego współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Umowa zmieniona była kolejnymi aneksami z dnia [...] maja 2011 r., [...] grudnia 2011 r. Wartość dofinansowania na podstawie umowy wyniosła 5 897 436,64 zł.
Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r., nr [...] Zarząd zobowiązał beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od daty doręczenia decyzji części dofinansowania w kwocie 302.273,00 zł wraz z odsetkami. Organ stwierdził, że w trakcie realizacji projektu w zakresie m.in. oceny prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr [...] na wykonanie zamówienia pn. "dostawa sprzętu medycznego stanowiącego wyposażenie Bloku Operacyjnego Szpitala Ś. w C. wraz z pracami instalacyjnymi" zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców zmienił treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz), poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegającą na dopuszczeniu wykonawcy, który wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z należytą starannością co najmniej dwóch dostaw sprzętu medycznego, o łącznej wartości brutto tych dostaw nie niższej niż 2.800.000 zł. Natomiast w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wymagał, aby wykonawca udokumentował wykonanie w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z należytą starannością, co najmniej dwóch dostaw sprzętu medycznego o łącznej wartości brutto tych dostaw nie niższej niż 3.000.000 zł. Pomimo dokonania zmiany treści siwz zamawiający nie zamieścił ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, uznając tę zmianę za nieistotną i nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia.
Zdaniem Zarządu w trakcie realizacji projektu zaistniało naruszenie art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej: "p.z.p." Poprzez naruszenie tych przepisów Beneficjent naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. i norm prawa europejskiego. Doszło do ograniczenia przez Beneficjenta dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu. Naruszenie stanowi nieprawidłowość wskazaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. z 2006 r. Nr 371 poz. 1 ze zm.), dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006". Skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o taryfikator opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator) w wersji na dzień [...] kwietnia 2011 r. Przy ustaleniu wielkości korekty wobec faktu, że ustalenie konkretnego rozmiaru szkody w sprawie nie było możliwe, zastosowano metodę wskaźnikową i przyjęto wskaźnik procentowy do obliczenia wartości korekty finansowej z tabeli nr 1 poz. 15 w wysokości 10 %.
W konsekwencji powyższego Zarząd stwierdził, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu nastąpiło z naruszeniem procedur, co skutkuje w myśl art. 207 ust. 1 i 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), dalej: "u.f.p.", koniecznością zwrotu przez Beneficjenta dofinansowania.
Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. Zarząd, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję. Analizując zarzuty Beneficjenta co do zastosowania § 24 pkt 3 umowy o dofinansowanie i zakończenia sporu z uwzględnieniem jego stanowiska, tj. odstąpienie od nałożenia korekty lub jej nałożenie w wysokości 2 %, organ nie znalazł podstaw do ich uwzględnienia.
Kwestionując prawidłowość decyzji Powiat C. złożył skargę, w której wniósł o uchylenie w całości decyzji z dnia [...] stycznia 2013 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W odpowiedzi na skargę Zarząd uznał jej zarzuty za bezzasadne.
WSA w G. oddalając skargę Powiatu C. wskazał, że organ nie naruszył art. 6, 7 i 10 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej: "k.p.a.".
Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że skoro Powiat C. w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia i nie opublikował tej zmiany, to tym samym doszło do naruszenia art. 38 pkt 4a w zw. z art. 12a ust. 2 p.z.p. Zdaniem Sądu postępowanie skarżącego mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Zatem zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z definicją nieprawidłowość, to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, a zatem i ustawy o zamówieniach publicznych, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.
W konsekwencji, nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.
Sąd I instancji odniósł się również do możliwości zastosowania przez Instytucję Zarządzającą korekt finansowych o jakich mowa w § 13 pkt 7 umowy. Porównując brzmienie kwalifikacji prawnej i opisu nieprawidłowości zastosowanej przez organ w poz. 15 z treścią wskazywanej przez skarżący Powiat, poz. 32 Tabeli 1 jako adekwatniejszej do zastosowania w niniejszej sprawie, uznał zasadność stanowiska organu. Organ prawidłowo ustalił wysokość korekty, bo oparł się na taryfikatorze i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 15 Tabeli nr 1, kierując się wskaźnikiem procentowym tam podanym. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści, a zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń.
Za chybiony Sąd I instancji uznał zarzut, że rozbieżność pomiędzy pierwotnymi zapisami siwz i ogłoszeniem, a treścią udzielonej odpowiedzi na pytania wykonawców nastąpiła z winy nieumyślnej spowodowanej przekopiowaniem odpowiedzi z poprzedniego pytania. Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 normuje definicję nieprawidłowości i nie uzależnia jej od tego, czy miało to miejsce z winy umyślnej lub nieumyślnej. Istotnym jest, czy nieprawidłowość miała miejsce, jeżeli tak, to przyczyny, z powodu których nastąpiła są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Powiat C. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
- 1. Naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie:
- 1) art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 12a ust. 2 p.z.p. w związku z art. 12a ust. 1 p.z.p. w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. - poprzez przyjęcie, że Skarżący naruszył wskazane przepisy, podczas gdy do takiego naruszenia nie doszło;
- 2. Naruszenie przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to naruszenie:
- 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. b/ p.p.s.a. w związku z art. 27 § 1 k.p.a., w związku z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. - poprzez nieuwzględnienie przez WSA w G. skargi i nieuchylenie decyzji Zarządu, pomimo że decyzja ta obarczona była naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, ponieważ decyzja Zarządu została wydana przez członków organu kolegialnego - Zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji Zarządu z dnia [...] listopada 2012 r., będącej decyzją organu I instancji;
- 2) art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), dalej: “p.u.s.a.", w związku z art. 134 § 1 p.s.a. - poprzez wadliwe wykonywanie funkcji kontrolnej działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem przez WSA w G., w szczególności niedokonaniu przez WSA w G. pełnej oceny zgodności decyzji Zarządu z przepisami postępowania, w tym z przepisami art. 27 § 1 k.p.a. w związku z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. i pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii podnoszonych przez Skarżącego w skardze odnośnie naruszenia przepisów art. 27 § 1 k.p.a. w związku z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. i niezbadaniu tych zarzutów;
- 3) art. 141 § 4 p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. - poprzez niedokonanie przez WSA w G. w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku pełnej oceny stanu faktycznego z przepisami postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, tym samym zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.
Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Skarga kasacyjna Powiatu C. oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności odnosi się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, gdyż ustalenie, że nie zostały one naruszone w postępowaniu przed organami oraz w trakcie kontroli dokonywanej przez Sąd I instancji, daje podstawę do oceny sposobu stosowania przepisów prawa materialnego i kontroli tego procesu dokonanej w zaskarżonym wyroku.
Skarga kasacyjna formułuje trzy zarzuty naruszenia przepisów procesowych, przy czym dwa z nich (pkt 1 i 2) odnoszą się do naruszenia przepisów dotyczących wyłączenia członka organu kolegialnego, jakim jest Zarząd Województwa Ś. W ramach tych zarzutów Powiat C. stwierdza, że wyrok Sądu I instancji jest wadliwy, bo aprobuje sytuację, w której orzekał organ, którego członkowie podlegali wyłączeniu od ponownego rozpoznania sprawy, a mimo to do wyłączenia nie doszło i przez to utrzymana została w obrocie prawnym decyzja dotknięta wadą skutkującą wznowieniem postępowania. W takiej sytuacji Sąd I instancji działał wadliwie, bo nie zastosował art. 145 § 1 lit. b/ p.p.s.a. i w ten sposób dokonał wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji, przez co naruszył art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a.
Drugi z zarzutów procesowych odnosi się do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji, w sytuacji, gdy Sąd I instancji nie dokonał w uzasadnieniu wyroku pełnej oceny stanu faktycznego i przepisów postępowania, przy czym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej doprecyzowano, że podnoszone naruszenie należy wiązać z nieodniesieniem się przez Sąd I instancji do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia prawa procesowego, art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a.
W rozpoznawanej sprawie zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. wymaga oceny jako pierwszy, gdyż poprawność uzasadnienia wyroku jest warunkiem koniecznym jego poprawnej kontroli w postępowaniu kasacyjnym. Z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. wynika, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać m.in. przedstawienie i odniesienie się do zarzutów przedstawionych w skardze. Bez wątpienia skarga Powiatu zarzucała naruszenie przez Zarząd art. 27 § 1 w związku z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (pkt 3). Zatem obowiązkiem Sądu I instancji było odniesienie się do tak postawionego zarzutu i przedstawienie stanowiska co do wadliwości zaskarżonej decyzji ze względu na orzekanie przez organ z naruszeniem art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Uzasadnienie kontrolowanego wyroku nie zawiera w ogóle rozważań w tym zakresie, tym samym Sąd II instancji nie może oceniać zaskarżonych decyzji z tego punktu widzenia, bo wypowiadałby się w zakresie, który nie był objęty kontrolą Sądu I instancji.
Ten brak uzasadnienia czyni trafnym zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., zatem skarga kasacyjna podlega uwzględnieniu jako mająca usprawiedliwienie prawne. Wobec powyższego Sąd II instancji stwierdza, że odnoszenie się do pozostałych zarzutów podniesionych przez Powiat jest przedwczesne.
Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 185 § 1 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.