Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 14 maja 2015 r. o sygn. akt III SA/Łd 268/15 oddalił skargę Gminy [A.] (dalej: Gmina) na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego (dalej: Zarząd) z dnia [...] stycznia 2015 r. określającą przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.
Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. Zarząd uchylił własną decyzję z dnia [...] września 2013 r. i określił Gminie przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 1 911 661,56 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków z europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur przy realizacji projektu pn. "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [B.] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska", przyznane na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 30.06.2010 r., zmienionej aneksem z dnia 12.10.2011 r., w kwocie nieprzekraczającej 24 465 513,60 zł, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013. Zarząd ustalił i stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą:
- 1. "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [B.] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska" Beneficjent nie dopełnił obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do Biuletynu Zamówień Publicznych (BZP), czym naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.), co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej. Zarząd uznając, że skoro w przypadku tego naruszenia p.z.p. nie wystąpiły wszystkie przesłanki do zastosowania 25% wskaźnika korekty, wskaźnik korekty obniżył do 10% wydatków kwalifikowanych. Zdaniem Zarządu wysokość korekty odpowiada wartości szkody, zatem zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości – kwota do zwrotu 1 895 392,66 zł;
- 2. "Wykonywanie czynności inwestora zastępczego związanej z realizacją zadania inwestycyjnego Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [B.] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska" Beneficjent nieprawidłowo określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania się doświadczeniem w realizacji projektu polegającego na budowie obiektu budowlanego współfinansowanego ze środków UE, czym naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p., co skutkowało nałożeniem korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych (pkt 5 tabeli nr 4 Taryfikatora), uwzględniającej indywidualny rozmiar szkody spowodowanej konkretnym naruszeniem i stopień naruszenia – kwota do zwrotu 12 650,90 zł;
- 3. "Opracowanie Studium Wykonalności wraz z wnioskiem aplikacyjnym" Beneficjent nieprawidłowo oszacował wartość zamówienia, a następnie nie zastosował się do treści art. 32 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy z wykonawcą) i podzielił zamówienie w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p., co skutkowało nałożeniem korekty w wysokości 25% (pkt 2 tabeli nr 4 Taryfikatora). W ocenie Zarządu Gmina dokonała bezprawnego udzielenia zamówienia publicznego bez zastosowania właściwego trybu określonego w p.z.p., co jest rodzajowo najbliższe naruszeniu określonemu w ww. punkcie tabeli Taryfikatora wg stawki maksymalnej, bo w sprawie nie zaistniały okoliczności przemawiające za jej zmniejszeniem – kwota do zwrotu 3618 zł.
Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) WSA uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem, zaznaczając, że w świetle postanowień umowy o dofinansowanie z dnia 30 czerwca 2010 r. stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą programem (Zarząd) oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia prawa zamówień publicznych, wywołującego skutki finansowe, daje podstawę do obniżenia przyznanego dofinansowania (korekta finansowa).
W ocenie Sądu organ nie naruszył art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.), bowiem stan faktyczny został ustalony prawidłowo.
Odnosząc się do 1. zamówienia Sąd stwierdził, że uwzględniając kategoryczne sformułowanie zawarte w przepisie art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. "zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w BZP" uznać należało, iż od dnia 24.10.2008 r. zamawiający miał obowiązek zamieszczenia w BZP ogłoszenia o jego zmianie dotyczącej zmiany terminu składania ofert. Ostatnie przedłużenie terminu składania ofert nastąpiło w dniu 27.10.2008 r. W tej sytuacji Sąd przyznał rację Zarządowi, że Gmina przy dokonywaniu trzeciej zmiany terminu składania ofert powinna zastosować wprost art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p., bowiem termin na złożenie ofert jest niezbędnym elementem zarówno ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 10 p.z.p.) jak i koniecznym elementem SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p.).
W ocenie Sądu zmiana każdego z koniecznych elementów SIWZ, wymienionych w art. 36 ust. 1 i 2 p.z.p. powodowała od dnia 24.10.2008 r. konieczność zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP. Sąd podkreślił, że skarżąca Gmina nie zaprzecza, że obowiązek ten nie został przez nią wykonany. Jak stwierdził Sąd, nie ulega wątpliwości, że brak ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w BZP powodował, że potencjalny wykonawca – inny niż wykonawcy dotychczas biorący udział w postępowaniu miał nieaktualną informację co do terminu składania ofert (upływa 30.10.2008 r., a nie 12.11.2008 r.). Niewykluczone było, że potencjalni wykonawcy, którzy mogli złożyć korzystniejszą ofertę mając informację, iż termin składania ofert upływa 30 października rezygnowali z zapoznawania się ze szczegółami zamówienia, a gdyby wiedzieli, iż termin upływa 12 listopada zdążyliby złożyć swoją ofertę.
W związku z tym, zdaniem Sądu, nie można przyjąć, że naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. miało jedynie charakter formalny i dlatego nie mogło stanowić podstawy do wymierzenia korekty, bo nie spowodowało żadnej szkody. W ocenie Sądu brak publikacji spowodował naruszenie zasady równego traktowania (art. 7 p.z.p.) potencjalnych wykonawców, którzy wiadomość o postępowaniu powzięli z ogłoszenia. Należy dopuścić sytuację, że potencjalny wykonawca z treści ogłoszenia przyjął, iż termin składania ofert już minął, a chciał złożyć ofertę faktycznie korzystniejszą od uznanej za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W wypadku złożenia potencjalnie korzystniejszej oferty, wydano by mniejsze środki z budżetu UE. Mogło więc dojść do potencjalnej szkody w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 [Dz.
U. UE z dnia 31 lipca 2006 r. L 210, s. 25 ze zm.; dalej: rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006], choć ustalenie jej wysokości oczywiście nie jest możliwe. W takiej sytuacji uzasadnione było zastosowanie metody wskaźnikowej, a fakt, że w Taryfikatorze z dnia 9.10.2008 r. nie było przewidzianego dokładnie takiego naruszenia jak stwierdzone, nie oznaczał niemożności zastosowania Taryfikatora. W odniesieniu do tego naruszenia Zarząd zasadnie, jak uznał Sąd, określił wysokość korekty finansowej (10%) i w sposób należyty ją uzasadnił.
Odnosząc się do 2. zamówienia Sąd stwierdził, że określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania się doświadczeniem w realizacji zamówienia dotyczącego budowy obiektu o wartości nie mniejszej niż 10 milionów złotych i współfinansowanego ze środków UE, mogło zostać uznane za naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdyż źródła finansowania inwestycji nie powinny mieć wpływu na ocenę doświadczenia osób, które będą pełnić rolę inwestora zastępczego. W Prawie budowlanym i w Kodeksie cywilnym nie ma definicji "inwestora zastępczego". Przyjmuje się jednak, że działa on przy realizacji inwestycji budowlanej w imieniu inwestora i odpowiada przed nim za organizację i koordynację działań wszystkich stron uczestniczących w procesie inwestycyjnym, więc zakres jego obowiązków, w zależności od umowy, może odpowiadać wszystkim obowiązkom inwestora, w tym obejmować rozliczenie końcowe inwestycji.
Do dokonywania czynności związanych z rozliczeniem inwestycji zarówno finansowanych ze środków krajowych, jak i współfinansowanych ze środków UE mają zastosowanie te same zasady określone w przepisach prawa. To czy dane zamówienie jest, czy nie jest finansowane ze środków UE nie powinno wpływać na ocenę doświadczenia w prawidłowym dokonywaniu rozliczeń. Skarżąca Gmina nie wyjaśniła na czym miałyby polegać różnice w rozliczaniu takich inwestycji i dlaczego spełnienie tego warunku gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. Dlatego, zdaniem Sądu, dodatkowo powołując się na opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2011 r. o sygn. akt KIO/KD 20/11 (LEX nr 1683801) Zarząd słusznie uznał, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. Tak określony warunek mógł spowodować, że nie zostały złożone inne oferty, być może korzystniejsze, co mogło spowodować szkodę w budżecie UE, choć jej dokładne ustalenie nie jest możliwe. Zatem uzasadnione było nałożenie korekty na poziomie 5% wydatków kwalifikowanych tego zamówienia.
Odnosząc się do 3. zamówienia Sąd wskazał, że na wstępie oszacowano wartość zamówienia jako koszt wykonania studium wykonalności (wraz z wnioskiem aplikacyjnym) dla każdego z 16 zadań zapisanych do realizacji w Wieloletnim Planie Inwestycyjnym dla Gminy na 10 000 zł. W zapytaniu ofertowym skierowanym do 10 wykonawców poproszono o oszacowanie kosztów wykonania studium dla wszystkich 16 zadań, a następnie wyłonionemu wykonawcy powierzono wykonanie 6 spośród 16 zadań, o wartości 73 600 zł. W ocenie Sądu, organ miał zatem podstawy aby przyjąć, że Gmina wyodrębniła te zadania ze względu na ich wartość poniżej 14 000 euro, gdy powinna oszacować wartość zamówienia na wszystkie 16 opracowań łącznie.
Sąd podzielił stanowisko Zarządu, że 16 zadań zapisanych w Wieloletnim Programie powinno być potraktowane jako jedno zamówienie, ponieważ miały one takie same lub podobne przeznaczenie, były nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia, mogły być wykonane przez jednego wykonawcę, a przewidziano ich udzielenie w określonej (przewidywalnej) perspektywie czasowej. Kwota do zwrotu z tego tytułu wynika z przyjętego wskaźnika korekty (25%) i została prawidłowo wyliczona, natomiast sposób wyliczenia szczegółowo przedstawiono w zaskarżonej decyzji.
Reasumując WSA nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, gdyż wykazane w decyzji Zarządu naruszenia p.z.p. stanowią nieprawidłowości w rozumieniu wskazanego przepisu.
Skargą kasacyjną Gmina domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzania kosztów postępowania według norm prawem przepisanych zarzucając naruszenie:
- – prawa materialnego:
- 1) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 oraz art. 32 ust. 2 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji ich zastosowanie i przyjęcie, że:
- - brak zamieszczenia przez skarżącą ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu (w zakresie przedłużenia terminu składania ofert w ramach postępowania pn. "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [B.] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska"),
- - określenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu pn. "Wykonywanie czynności inwestora zastępczego" oraz
- - przyjęty przez skarżącą sposób szacowania wartości zamówienia pn. "Opracowanie Studium Wykonalności wraz z wnioskiem aplikacyjnym" i jego podzielenie, stanowiły naruszenia ww. przepisów ustawy p.z.p. mające charakter nieprawidłowości w rozumieniu powołanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, które powinny skutkować obowiązkiem zwrotu otrzymanego dofinansowania, podczas gdy nie zostały spełnione wszystkie przesłanki uprawniające do stwierdzenia, że zarzucane skarżącej naruszenia przepisów ustawy p.z.p. winny być zakwalifikowane jako nieprawidłowości w świetle brzmienia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006;
- 2) art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich błędne zastosowanie i wymierzenie korekty finansowej w sytuacji, gdy w świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy nie nastąpiło naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, a tym samym nie było podstaw do wydania zaskarżonej decyzji zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu dotacji, a sama decyzja obarczona była brakiem oceny wagi oraz charakteru stwierdzonych naruszeń ustawy p.z.p. w kontekście uznania ich za nieprawidłowości w rozumieniu powołanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006;
- 3) art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 134, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 151 p.p.s.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w ustalonym stanie faktycznym brak zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w BZP (w zakresie terminu składania ofert w postępowaniu pn. "Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [B.] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska") mógł prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców i przejrzystości prowadzenia postępowania, czego skutkiem było wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania, podczas gdy ustalony stan faktyczny wskazuje, iż postępowanie w sprawie o udzielenie ww. zamówienia zostało przeprowadzone w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, a naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. nie miało wpływu na konkurencyjność postępowania czy zasadę jawności postępowania, czego zresztą w sposób wyraźny nie zakwestionowano poprzez wskazanie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 1 lub art. 8 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a ust. 1 p.z.p., a wyłącznie samodzielny zarzut naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p.;
- 4) art. 134 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z postanowieniami zawartymi w ust. 3 dokumentu "pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (w ramach Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, wersja z dnia 9 października 2008 r.), które to postanowienia wskazują, że:
- - przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy p.z.p. wdrażających to prawo należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, a z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE,
- - wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody, zatem punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest w zasadzie lub powinno być ustalenie wysokości szkody,
- - nie ma obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, na potwierdzenie czego w ww. dokumencie, wskazano na otwarty katalog grupy naruszeń nie skutkujących nakładaniem korekty, poprzez ich niezastosowanie, mimo że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy p.z.p. (tj. art. 38 ust. 4a pkt 1) miało jedynie charakter formalny i nie wynikały z niego skutki finansowe, co zgodnie z treścią ww. dokumentu winno skutkować stwierdzeniem braku podstawy do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu przez skarżącą dofinansowania, a także poprzez brak uwzględnienia tych wytycznych, co do wysokości nałożonej korekty w związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 32 ust. 2 p.z.p.;
- – przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 134, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niezbadanie przez Sąd I instancji, czy istnieje możliwość ustalenia wysokości ewentualnej, potencjalnej szkody, jaka mogła powstać w wyniku naruszenia przez skarżącą wskazanych przepisów ustawy p.z.p., w szczególności poprzez brak analizy okoliczności udzielenia zamówienia publicznego pn. "Budowa Zakład Unieszkodliwiania Odpadów w [B.] wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska" i rzeczywistego wpływu zaniechania zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zmiany terminu składania ofert, na ograniczenie potencjalnego kręgu Wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz pominięcie faktu, że wszystkie oferty zostały złożone w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego jako ostateczny termin składania ofert tj. w dniu 12 listopada 2008 r. (zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej skarżącej), a także poprzez pominięcie treści ust. 3 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (w ramach Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, wersja z dnia 9 października 2008 r.) ustalającego wiążące organy administracji wytyczne w zakresie warunków, jak i wysokości wymierzanych korekt finansowych, a także okoliczności uprawniające do odstąpienia od wymierzenia korekty (tj. charakter formalny stwierdzonego naruszenia przepisów), co miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez nieuprawnione przyjęcie, że zarzucane skarżącej naruszenia przepisów p.z.p. (zwłaszcza art. 38 ust. 4a pkt 1) miały charakter nieprawidłowości, skutkujących obowiązkiem zwrotu otrzymanego przez skarżącą dofinansowania.
Zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną Sąd I instancji w zakresie naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. nie rozważył wszystkich okoliczności mających wpływ na związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem, a nieprawidłowością implikującą konieczność zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 1 895 392,66 zł, jak również pominął ocenę i wagę charakteru tego naruszenia w kontekście braku wystąpienia szkody (starty finansowej) z tytułu naruszenia przepisów ustawy p.z.p. oraz rażąco wygórowanej kwoty dofinansowania określonej do zwrotu. Jednocześnie Sąd I instancji zbagatelizował formalny charakter stwierdzonego naruszenia, które w świetle ustępu 3 Taryfikatora (wersja z 9.10.2008 r.) powinno skutkować odstąpieniem od obowiązku nałożenia korekty na skarżącą. Podobnie, w ocenie skarżącej kasacyjnie, obowiązek zwrotu dofinansowania w kwocie 12 650,90 zł z tytułu rzekomego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. został oparty na domniemaniach.
Ponadto Sąd I instancji nie wskazał, że skarżąca dopuściła się naruszenia art. 32 ust. 2 p.z.p. skutkującego zwrotem dofinansowania w kwocie 3618 zł poprzez świadome i celowe podzielenie zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p. Sąd nie ustalił, czy Zamawiający udzielił zamówień na pozostałe opracowania, a jeżeli tak, w jakim czasie to nastąpiło; ze stanu faktycznego sprawy wynika, że nie wszystkie z 16 łącznie szacowanych opracowań zostały ostatecznie zlecone do realizacji w ramach udzielenia zamówienia publicznego.
Zarząd nie udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną. Na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2017 r. przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik Zarządu wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarżonym kasacyjnie wyrokiem Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że przy realizacji projektu z udziałem środków europejskich doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), poprzez udzielenie przez skarżącą Gminę [A.] trzech zamówień z uchybieniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co uzasadniało wniosek, iż doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i prawidłowo skutkowało obowiązkiem zwrotu środków finansowych w wysokości określonej korektą finansową.
Kwestionując, w oparciu o art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., wyrok w całości, skarżąca kasacyjnie Gmina nie zgodziła się z oceną Sądu, bowiem – jak przede wszystkim argumentowała – stwierdzone nieprawidłowości (brak zamieszczenia ogłoszenia o zmianie zamówienia w zakresie przedłużenia terminu składania ofert w ramach postępowania na Budowę Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w [B.], nieprawidłowe określenie warunków udziału w postępowaniu o Wykonywanie czynności inwestora zastępczego oraz przyjęty sposób szacowania wartości zamówienia Opracowania Studium Wykonalności i jego podzielenie) nie stanowiły naruszenia w rozumieniu art. 2 pkt 7 cyt. wyżej rozporządzenia i nie miały także wpływu na zachowanie zasad równego traktowania, konkurencyjności i jawności postępowania.
Kontrolowany z perspektywy zarzutów kasacyjnych, wyrok jest zgodny z prawem, zatem skarga kasacyjna podlega oddaleniu jako oparta na nieusprawiedliwionych podstawach.
Zasadnicze rozważania koncentrować się muszą wokół zarzutów naruszenia prawa materialnego, bowiem zarzuty procesowe z powodów niżej objaśnionych nie zasługują na uwzględnienie.
Należy na wstępie stwierdzić, że z wynikającej z art. 183 § 1 p.p.s.a zasady związania sądu kasacyjnego podstawami skargi kasacyjnej, wynika ograniczona kontrola zaskarżonego wyroku sprowadzająca się do weryfikacji trafności tych zarzutów naruszenia prawa procesowego czy materialnego, które dostrzeże i wytknie, oraz uzasadni sporządzający skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny pozbawiony jest możliwości uzupełniania lub korygowania skargi kasacyjnej bądź też interpretowania niejasnych sformułowań tego nadzwyczajnego środka zaskarżenia (patrz: wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2016 r. o sygn. akt II OSK 650/15; wyrok NSA z dnia 8 listopada 2016 r. o sygn. akt I FSK 581/15; wyrok NSA z dnia 20 października 2016 r. o sygn. akt I GSK 22/15 i wyrok NSA z dnia 12 maja 2016 r. o sygn. akt II GSK 22/15; CBOSA). Nakłada to na sporządzającego skargę kasacyjną, jak stanowi art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., obowiązek precyzyjnego wskazania naruszenia przepisów w ramach powołanej podstawy prawnej zaskarżenia oraz ich uzasadnienia także pod kątem możliwego, istotnego wpływu na wynik sprawy czego wymaga art. 174 pkt 2 cyt. ustawy.
Takiej precyzji w sformułowaniu zarzutów procesowych zabrakło. Przede wszystkim skarżąca kasacyjnie wskazuje na naruszenie art. 134 p.p.s.a. tymczasem artykuł ten zawiera dwie jednostki redakcyjne, stąd nie jest ostatecznie wiadome naruszenie jakiego przepisu zarzuca się Sądowi I instancji. Poza tym za chybione należy uznać zarzuty naruszenia przez WSA wskazanych przepisów k.p.a. w powiązaniu z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. objaśnione jako niepoczynienie przez Sąd ustaleń co do rzeczywistego stopnia naruszeń i potencjalnej szkody, bowiem po pierwsze, za wyjątkiem wynikającym z art. 106 § 3 p.p.s.a. – sąd administracyjny żadnych ustaleń czynić nie może. Po wtóre zaś, przepisy k.p.a. stosuje organ administracji, nie sąd, do którego należy wyłącznie ocena, czy organ przepisów postępowania administracyjnego nie naruszył, a tak postawiony zarzut nie wynika ani z petitum skargi kasacyjnej, ani z jej uzasadnienia tej części dotyczącego.
Przechodząc zatem do zarzutów naruszenia prawa materialnego, zauważyć należy, że skarżąca kasacyjnie nie podnosi naruszenia mających zastosowanie w sprawie, a stanowiących bezpośrednią podstawę zaskarżonej decyzji przepisów ustawy o finansach publicznych. W szczególności nie jest kwestionowane, że naruszenie przy wydatkowaniu środków pochodzących m.in. z budżetu Unii Europejskiej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi naruszenie, o którym mowa w art. 184 ust. 1 tej ustawy. Skarżąca kasacyjnie nie zgadza się jedynie z oceną, że w sprawie doszło do takich naruszeń przepisów ustawy p.z.p., które miały charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i które powinny były skutkować obowiązkiem zwrotu części środków. Formułowane na poparcie tego stanowiska zarzuty nie są zasadne. Przede wszystkim nie jest usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia przez błędną jego wykładnię, gdyż ta dokonana przez WSA nie odbiega od zaprezentowanej w skardze kasacyjnej.
Jak stanowi wskazany przepis, przez nieprawidłowość należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, przy czym skarżąca zgadza się z prawidłowym poglądem Sądu I instancji, że naruszenie prawa krajowego przez działanie lub zaniechanie należy kwalifikować jako naruszenie prawa wspólnotowego. Zgodna też jest konstatacja Sądu i skarżącej kasacyjnie, że dla przyjęcia zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu wykładanego przepisu, niezbędne jest zaistnienie szkody w budżecie Unii Europejskiej, która może być szkodą realną lub mieć jedynie potencjalny charakter, a więc stwarzający już tylko zagrożenie powstania szkody. Tym, co odróżnia pogląd skarżącej kasacyjnie jest twierdzenie, że potencjalna szkoda musi przejawiać się w faktycznym ryzyku wystąpienia szkody i "nie może opierać się na niemających żadnego uzasadnienia domniemaniach kontrolującego".
Komentując ten pogląd, stwierdzić należy, że wykracza on poza wykładnię art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, odwołując się bowiem do oceny przepisów naruszonych jako stwarzających potencjalne ryzyko lub nie niosących takiego zagrożenia, dotyka nie wykładni, lecz kwestii prawidłowości zastosowania wskazanej normy z perspektywy oceny naruszonych procedur.
Przechodząc zatem na grunt przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i postawionych zarzutów kasacyjnych naruszenia przepisów tej ustawy, przy czym punktem wyjścia jest zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez wadliwe zastosowanie, za niezasadne należało uznać zarzuty dotyczące nieprawidłowości polegającej na braku publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany ogłoszenia w zakresie terminu składania ofert, zarzuty wadliwej wykładni art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. Tytułem uwagi ogólnej należy podkreślić, że w każdym przypadku kontestowania dokonanej przez sąd administracyjny interpretacji określonego przepisu prawa, niezbędne jest wyjaśnienie na czym polega błąd wykładni sądowej i zaprezentowanie własnego sposobu rozumienia prawa. Przywołana na poparcie zarzutu argumentacja skargi kasacyjnej pozbawiona jest tych elementów i koncentruje się wokół, powiązanego z zarzutem błędnej wykładni, zarzutu nieprawidłowego zastosowania art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p.
Skarżąca kasacyjnie przyznaje przy tym, że zmiana ogłoszenia dokonała się w dacie, w której zgodnie z treścią wskazanego przepisu, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Sens tego przepisu nie wymaga żadnej specjalnej wykładni i wynika z jego treści językowej, a co znamienne, skarżąca kasacyjnie nie zaprzecza ani temu, że zobowiązana była do ogłoszenia o zmianie w przepisany prawem sposób, ani tego, że ogłoszenia nie zamieściła. Całe zaprezentowane w skardze kasacyjnej rozumowanie sprowadza się w istocie do odmiennej, niż to uczynił WSA, oceny stwierdzonej nieprawidłowości jako kwalifikującej ją do nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i towarzyszącego zarzutu, iż Sąd nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem ustawy p.z.p., a choćby potencjalną szkodą w budżecie Unii.
Postawionych zarzutów kasacyjnych z przywołaną na ich poparcie argumentacją Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela.
Przede wszystkim należy uznać, że stwierdzone naruszenie w postaci braku ogłoszenia o ponownej (po dokonanych dwóch wcześniejszych zmianach niewymagających w obowiązującym wówczas stanie prawnym publikacji w BZP) zmianie terminu składania ofert z dnia 31.10.2008 r. na dzień 12.11.2008 r., w mającym zasięg krajowy Biuletynie Zamówień Publicznych ma istotny, a nie jak twierdzi wnosząca skargę kasacyjną, formalny li tylko charakter. Wagę tego naruszenia należy rozpatrywać w kontekście dwóch przepisów prawa wspólnotowego i krajowego tj. art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r. L 134, s. 114; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 06, t. 7, s. 132 ze zm.), który nakłada na podmioty prowadzące procedurę udzielenia zamówienia obowiązek zapewnienia równego, niedyskryminującego traktowania wykonawców i działania w sposób przejrzysty oraz odpowiadającego mu treściowo art. 7 p.z.p. przewidującego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie.
Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że tak miejsce, jak i termin składania ofert stanowią niezbędne elementy ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 10 p.z.p.) jak też niezbędny element specyfikacji istotnych warunków zamówienia – SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p.); wynikającą z art. 38 ust. 4a pkt 1 i pkt 2 p.z.p. zasadą jest, że w każdym przypadku zmiany treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia – a zmiana miejsca i terminu składania ofert zawsze stanowi zmianę treści ogłoszenia – prowadzący postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli wartość zamówienia nie uzasadnia publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Nakazany art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. obowiązek publikacji każdej zmiany treści ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a więc również terminu składania ofert, służy respektowaniu zasad przewidzianych art. 7 ust. 1 cyt. ustawy i nie może być zastąpiony żadną inną formą ogłoszenia – w tym ogłoszeniem na stronie internetowej zamawiającego.
Ratio legis omawianej regulacji polega na tym, aby wszystkie istotne, z uwagi na czas przygotowania i składania ofert, informacje mogły dotrzeć do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie jedynie do tych, którzy stosownie do art. 38 ust. 4 p.z.p. w brzmieniu sprzed zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), pobrali dokumentację SIWZ lub uzyskali o niej informację ze strony internetowej zamawiającego.
Powyższe uwagi mają zasadnicze znaczenie w kontekście zarzutów kasacyjnych związanych z brakiem oceny wagi i charakteru naruszenia polegającego na niewywiązaniu się z obowiązku ogłoszenia w przewidziany prawem sposób informacji o zmianie terminu składania ofert, bowiem ciężar gatunkowy tego obowiązku określił sam ustawodawca, wykluczając w postępowaniach wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej możliwość stosowania łagodniejszych w tej kwestii przepisów dotychczasowych (art. 4 ustawy zmieniającej). Za wystarczające i w pełni uzasadnione uznaje Naczelny Sąd Administracyjny stanowisko Sądu I instancji, który podnosząc wszystkie okoliczności prawne i faktyczne jakie zaistniały w sprawie, uznał, że stwierdzone naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. skutkowało wykluczeniem z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć korzystniejszą cenowo ofertę, co pozostawało w sprzeczności z określoną art. 7 p.z.p. zasadą równego traktowania i co skutkowało potencjalną szkodą w budżecie Unii Europejskiej wyrażającą się wydatkowaniem wyższych środków z budżetu Unii Europejskiej, niż mogłoby to wynikać w przypadku niższej cenowo oferty, której ewentualne złożenie uniemożliwiono (podobnie: wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1704/13; CBOSA).
Skarżąca kasacyjnie niezasadnie zarzuca Sądowi I instancji wadliwe odwołanie się do wyroku NSA z dnia 28 maja 2014 r. o sygn. akt II GSK 422/13 (CBOSA), który – jak twierdzi – wydany był w sprawie o innym stanie faktycznym i wykładał art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. w związku ze zmianą SIWZ i w kontekście art. 38 ust. 6 tej ustawy. Tymczasem w uzasadnieniu wyroku, na który powołał się WSA, jednoznacznie stwierdza się, iż "Wynikającą z art. 38 ust. 4a pkt 1 i pkt 2 p.z.p. zasadą jest, że w każdym przypadku zmiany treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia – a zmiana miejsca i terminu składania ofert zawsze stanowi zmianę treści ogłoszenia – prowadzący postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz, w zależności od wartości zamówienia, do przekazania stosownej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem publikacji w Dzienniku Urzędowym UE" (tak samo: wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1831/13, wyrok NSA z dnia 14 lipca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1572/14, wyrok NSA z dnia 5 maja 2016 r. o sygn. akt II GSK 2865/14; CBOSA).
Podobnie trafna jest ocena Sądu I instancji co do naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych związanych z zamówieniem dotyczącym wykonywania czynności inwestora zastępczego (art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p.) oraz zamówienia dotyczącego opracowania Studium Wykonalności (art. 32 ust. 2 p.z.p.). Również w tym przypadku zarzutowi wadliwej wykładni wskazanych przepisów nie towarzyszą ani wyjaśnienie na czym polega błąd wykładni dokonanej przez Sąd I instancji, ani przedstawienie interpretacji, którą skarżąca kasacyjnie uznaje za prawidłową.
Przepis art. 22 ust. 1 p.z.p. formułuje warunki, które muszą spełniać wykonawcy, ubiegając się o udzielenie zamówienia, w tym m.in. w pkt 2 warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi wykonać zamówienie (...), a w ust. 2 zakaz określania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Sąd zgodził się z organem, że postawienie warunku wykazania się doświadczeniem w budowie obiektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej naruszało przyjęte art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji przez postawienie w oparciu o art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. warunku niemającego wpływu na ocenę doświadczenia i taka ocena Sądu nie budzi wątpliwości sądu kasacyjnego. Formułując w oparciu o art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. warunki jakimi musi wykazać się potencjalny wykonawca, zamawiający musi mieć na względzie, że mają one określać wyłącznie zdolność do wykonania danego zamówienia.
Z tego powodu należy je ściśle wiązać z przedmiotem zamówienia, unikając w ten sposób tworzenia sztucznych barier ograniczających dostępność do przedmiotu zamówienia, a tak się dzieje, gdy stawiane wymogi odwołują się do pożądanych przez zamawiającego okoliczności jedynie towarzyszących, a nie warunkujących prawidłowe wykonanie zamówienia. Wymóg posiadania doświadczenia w budowie obiektu finansowanego ze środków unijnych nie mieści się w warunkach określających zdolność do wykonania zamówienia, za to z pewnością ogranicza krąg wykonawców, którzy dysponują koniecznym potencjałem technicznym, ludzkim oraz doświadczenia w prowadzeniu inwestycji – tyle że finansowanych ze środków krajowych.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w rzeczywistości określonej przynależnością Polski do Unii Europejskiej prowadzenie inwestycji ze środków unijnych nie jest rzadkością i nie tworzy po stronie wykonawców takich inwestycji szczególnych umiejętności, poza – w przypadku inwestorów i inwestorów zastępczych – świadomością, że inwestycja jest realizowana w warunkach współfinansowania ze środków europejskich. Obowiązek rozliczenia środków czy to uzyskanych z funduszy krajowych, czy funduszy unijnych jest oczywisty i dokonuje się na podobnych zasadach.
W ocenie sądu kasacyjnego warunek wiążący posiadane doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem zamówienia z rodzajem środków finansowych służących realizacji inwestycji jest obojętny dla zdolności prawidłowego wykonania zamówienia (podobnie: wyrok NSA z dnia 27 października 2016 r. o sygn. akt II GSK 1334/15; CBOSA). Za trafne zatem należało uznać stanowisko Sądu I instancji, że źródła finansowania inwestycji nie powinny mieć wpływu na ocenę doświadczenia osób, które będą pełnić rolę inwestora zastępczego. Z tego powodu uzasadniona jest ostateczna ocena, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p., co czyni zarzuty kasacyjne naruszenia przez Sąd tych przepisów nieusprawiedliwionymi.
Niezasadny jest również zarzut odnoszący się do naruszenia art. 32 ust. 2 p.z.p., który to przepis zakazuje dzielenia zamówienia na części lub zaniżania jego wartości celem uniknięcia stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Co istotne, skarżąca kasacyjnie nie kwestionuje, że doszło do podzielenia zamówienia i wyboru do realizacji 6 z 16 zadań, a jedynie podnosi brak wykazania przez Sąd okoliczności dowodzących istnienia po stronie Gminy zamiaru bezpośredniego uniknięcia rygorów ustawy p.z.p. oraz zaniechanie wyjaśnienia czy Gmina jako zamawiający udzieliła zamówienia na pozostałe opracowania. Zarzuty te nie mogą znaleźć uznania sądu kasacyjnego w świetle przedstawionego przez Sąd i niekwestionowanego przez skarżącą kasacyjnie stanu faktycznego sprawy. Zawarta w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (str. 32 i 33) argumentacja w tej kwestii jest jasna i wyczerpująca, zbędne zatem staje się jej powtarzanie.
Odnosząc się na koniec do zarzutów postawionych w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej, kwestionujących sposób i zasady ustalenia korekty finansowej, uznać je należy za wadliwie postawione. Jak już wyżej zaznaczono, nie jest prawidłowo postawiony zarzut naruszenia prawa, jeśli nie wskazuje jaki konkretnie przepis został naruszony, a tak uczyniła skarżąca kasacyjnie wskazując art. 134 p.p.s.a. Skarga kasacyjna pomija też przepisy ustawy o finansach publicznych stanowiące podstawę określenia przypadającej do zwrotu kwoty, a w to miejsce powołuje art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz ust. 3 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE", nie dostrzegając określonych punktów taryfikatora wskazanych przez Sąd uznający zasadność określonych do zwrotu kwot. Tak postawione zarzuty uniemożliwiają w istocie kontrolę kasacyjną wyroku w tej części, można jedynie stwierdzić, że zastosowanie metody wskaźnikowej w sytuacji trudnych do oszacowania skutków finansowych stwierdzonych naruszeń ustawy p.z.p. jest co do zasady prawidłowe.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a.