Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 29 marca 2017r., sygn. akt II SA/Sz 1337/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku -Białej na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia 13 września 2016r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy – Sąd I instancji wskazał, że w lokalu JACK HOT przy ul. Krzywoustego 62 w Szczecinie na automatach do gier – jednym o nazwie Kajot nr BX/03/573/04-PG oraz czterech o nazwie Hot Spot i nr: BX/03/391/01/HS, BX/03/390/01-HS, BX/03/395/01-HSP i BX/03/389/01-HS urządzane były gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej u.g.h., poza kasynem gry bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Wobec tego Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia 25 marca 2016r. nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 48.000 zł, wskazując jako materialno-prawną podstawę tej decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Utrzymując w mocy tę decyzję Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że sporne automaty (urządzenia elektroniczne) oraz urządzane na nich gry czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Wyniki gier prowadzonych na automatach są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, lecz od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gry mają zatem charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Powołując uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GSP 1/16, Dyrektor za chybione uznał zarzuty kwestionujące moc obowiązującą u.g.h. Stwierdził, że na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. organy celne uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (art. 8 i 91 u.g.h.), zaś o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry.
Oddalając skargę Spółki na tę decyzję – Sąd I instancji powołał uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, i stwierdził, że po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.; oraz po drugie, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jak argumentował NSA w tej uchwale - ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności.
Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.
Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości, co do ich obowiązywania.
Powołując art. 269 § 1 p.p.s.a. - Sąd I instancji podniósł, że jest związany wykładnią zaprezentowaną we wskazanej uchwale. Wobec tego stwierdził, że sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Podniósł nadto, że z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".
Sąd I instancji zauważył ponadto, że brak nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.
Wobec tego Sąd uznał zarzut skargi w zakresie rażącego naruszenia art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE za niezasadny. Skoro zaś przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są skuteczne w polskim systemie prawa, to niezasadnym okazał się również zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 120 o.p. (zasad legalizmu władzy publicznej) poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na tych przepisach, jak i wniosek o zadanie pytania prejudycjalnego do TSUE.
Sąd I instancji podniósł również, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry.
W okolicznościach tej sprawy Sąd I instancji uznał, że sporne automaty czyniły zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. (były urządzeniami elektronicznymi, umożliwiały gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, które zawierały element losowości). Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (protokoły z przeprowadzenia czynności odtworzenia gier na automatach, protokół przeszukania). Ustalenia kontroli ugruntowały opinie biegłego sądowego w zakresie maszyn i urządzeń w specjalizacji badań technicznych automatów i urządzeń do gier Wojciecha Lewandowskiego. W ramach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gier, stwierdzono m.in., że sporne automaty były - zasilanymi pieniędzmi – urządzeniami elektronicznymi umożliwiającymi wygrane rzeczowe jak i pieniężne (a gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniu (układ symboli tworzył się zupełnie losowo).
Zatem, nie ulega wątpliwości, że sporne automaty nie są maszynami do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, co wykazały przeprowadzone eksperymenty (gry odtworzeniowe). W wyniku przeprowadzonych opinii, biegły ten potwierdził m.in., że: sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi, rozgrywane na badanych urządzeniach gry mają charakter losowy (uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza); wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej (akceptator banknotów oraz monet); warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; badane automaty typu Hot Spot umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera" oraz istnieje równoczesna możliwość wykorzystania środków zdobytych w jednej grze do prowadzenia kolejnych gier (art. 2 ust. 4 u.g.h.) natomiast prowadzenie gier na automacie typu Kajot nie pozwala na uzyskanie wygranych pieniężnych (brak wbudowanego "hoppera") a umożliwia jedynie uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalając na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzednich grach.
A zatem badane automaty są urządzeniami elektronicznymi a gry na nich urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak i umożliwiały osiąganie wygranych pieniężnych oraz rzeczowych, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. punktów umożliwiających prowadzenie kolejnych gier, wypełniając tym samym kolejną przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h. Gry spełniały dalszy warunek wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj.: były organizowane w celach komercyjnych; gdy urządzane były odpłatnie – uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty; działalność była zatem nastawiona na osiągnięcie zysku, czyli była organizowana w celach komercyjnych.
Zdaniem Sądu I instancji gry na badanych urządzeniach mają "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Organ odwoławczy trafnie zatem ocenił charakter badanych urządzeń. Jego ustalenia wykazały, że automaty te umożliwiały gry opisane w art. 2 ust. 3 u.g.h. Skontrolowany lokal nie był kasynem gry; podmiotem urządzającym gry hazardowe bez stosownego zezwolenia - koncesji (organizatorem gier) była skarżąca. Nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taką grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której przepisy szczególne przyznają zdolność prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.
Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła [A.] Sp. z o.o., zaskarżając go w całości i zarzucając mu:
- 1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawie C-213/11 uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;
- 2. rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawie C-213/11 uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;
- 3. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA, sygn. akt I GPS 1/16, podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.
Mając na uwadze te zarzuty skarżąca kasacyjna wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie; uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania; oraz o zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania przed NSA według norm przepisanych.
Skarżąca kasacyjnie wniosła również, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów.
Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).
Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.
W uzasadnieniu do uchwały NSA stwierdził, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.
W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.
Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej.
Wprawdzie autor skargi kasacyjnej podnosi w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 TFUE poprzez "niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA", jednakże Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.
Z treści art. 267 TFUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z dnia 19 lipca 2012r.) wyraźnie wskazał, że "(a)rtykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".
TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z dnia 6 lipca 2016r. sygn. akt II GSK 628/14; dostępne w CBOSA).
Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, TSUE nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).
Zatem Sąd I instancji prawidłowo nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej, muszą towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których Sąd I instancji nie powziął, mając do dyspozycji podjętą w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 uchwałę, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zrealizował wytyczne zwarte w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku strony skarżącej kasacyjnie.
Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O częściowym zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzekł zaś na podstawie art. 207 § 2 w zw. z art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.).