Uzasadnienie
I
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę A Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
w dniu 20 stycznia 2012 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca spółka, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: ugh lub ustawa o grach hazardowych), stwierdzając eksploatowanie w lokalu automatu do gry HOT SPOT nr [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, ze gry na ww. automacie mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego.
W oparciu o te ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w Bielsku-Białej decyzją z dnia [...] października 2013 r. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ugh. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej w Katowicach.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną zgodził się ze stanowiskiem organów, że na ujawnionym w trakcie kontroli automacie prowadzone były gry zawierające element losowości i komercyjności, pozwalające zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach.
Prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdził przeprowadzony podczas kontroli eksperyment oraz opinia biegłego sądowego Remigiusza Rydza, sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączona jako dowód do niniejszego postępowania.
Sąd stwierdził, że walor opinii biegłego przysługuje opinii sporządzonej przez osobę powołaną w takim charakterze przez organ. Natomiast opinia sporządzona na zlecenie strony jest jedynie zawartym w dokumencie prywatnym wyrazem stanowiska strony.
Zdaniem Sądu skoro spółka urządzała gry na automatach i nie udzielono jej koncesji na działalność w zakresie prowadzenia kasyna, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wskazana kara jest sankcją bezwzględnie oznaczoną kwotowo wymierzaną przez naczelnika urzędu celnego bez względu na okoliczności stwierdzonego deliktu administracyjnego.
Odnosząc się do zarzutów skargi co do zaniechania uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra zainstalowana na spornym urządzeniu jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie Sąd wyjaśnił, że skarżąca nie posiadała takiej decyzji bo wcześniej nie złożyła wniosku o jej wydanie (art. 2 ust. 6 i 7 ugh).
W kwestii oceny ewentualnie technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ugh Sąd zauważył, że TSUE w wyroku prejudycjalnym z 19 lipca 2012r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wypowiedział się, że są to przepisy techniczne, lecz potencjalnie techniczne. Po wtóre rozważania Trybunału odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas gdy działalność skarżącej nie miała takiego charakteru. Wprowadzenie zaś w przepisach krajowych wymogów co do badania automatów zapewniających ich legalne funkcjonowanie i zabezpieczenia ich przed ingerencją z zewnątrz, niewątpliwie nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu art.1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37; dalej: dyrektywa 98/34/WE).
Sąd nie uwzględnił również wniosku o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego WSA w Gliwicach co do zgodności art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 oraz ust.2 pkt 1 i 2 ugh z art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji, z uwagi na brak związku pomiędzy odpowiedzią na pytanie prawne WSA w Gliwicach a niniejszą sprawą.
W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa).
II
Skargę kasacyjną wniosła Spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa naruszenie:
- 1. prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;
- 2. prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, pomimo tego że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341, pkt 61);
- 3. prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 ugh poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego sprawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem urządzenie nie ma charakteru automatu hazardowego sprecyzowanego w powołanych przepisach;
- 4. prawa materialnego tj. art. 2 ust. 6 ugh polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, z ostrożności procesowej
- 5. prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ugh poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy, w sytuacji, kiedy ww. przepisy są potencjalnie niezgodne z art. 2 i 7 oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.
Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie wyroku i poprzedzających go decyzji organów administracyjnych I i II instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na zasadzie art. 188 ppsa, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Z ostrożności procesowej spółka wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisów art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ugh z Konstytucją RP skierowanego do Trybunału przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13.
III
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Katowicach wniósł o jej oddalenie.
IV
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 ppsa, zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.
Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Skarga kasacyjna spółki oparta została na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 ppsa. W ramach tej podstawy kasacyjnej zostało sformułowanych pięć zarzutów kasacyjnych, które nie znajdują prawnego usprawiedliwienia. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny uznaje, że skarga kasacyjna podlega oddaleniu.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest zarzut kasacyjny podnoszący naruszenie przez Sąd I instancji art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, polegający na przyjęciu, że przepisy te jako normy dopełniające podstawę wymierzenia kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mogą mieć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Zarzut stawiany w ten sposób opiera się na założeniu, że pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych istnieje związek warunkujący legalne wymierzenie kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a skoro art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to brak notyfikacji tych przepisów nie daje podstaw do ich stosowania, a przez to stanowi przeszkodę do wymierzenia kary na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 tego przepisu.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko prezentowane w tym zakresie przez spółkę jest nietrafne. W orzecznictwie NSA zostało przesądzone, że przepisy dotyczące kar w ustawie o grach hazardowych, a w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy nie mają charakteru technicznego i nie mogą być wiązane z procedurą notyfikacji m.in. art. 14 ust. 1 lub art. 6 ust. 1, chociaż i co do tych przepisów taki obowiązek nie istniał (zob. uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, dostępna w CBOSA). Z tego powodu wymierzenie spółce kary za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry odpowiada prawu.
Zatem Sąd I instancji trafnie przyjął, że decyzje nakładające na spółkę karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry znajduje oparcie w dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie ten zarzut kasacyjny (pkt 1) odnosi się do naruszeń prawa materialnego, chociaż ujęty został w sposób wadliwy, bo nie odnosi się do przepisów, które stosował Sąd I instancji i które mógł naruszyć. Wada tego rodzaju nie wyłącza kontroli kasacyjnej wyroku, jednak stanowi jej ograniczenie do takiego zakresu jaki daje ustalić się na podstawie uzasadnienia zarzutu (zob. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 1/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1). W rozpoznawanej sprawie ten zarzut kasacyjny został oceniony z perspektywy wskazanej wcześniej w uzasadnieniu, bo taki zakres zarzutu wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej.
W kontekście stanowiska prezentowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny, a potwierdzonego uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za chybiony należy uznać zarzut kasacyjny, w którym spółka podnosi naruszenie przez Sąd I instancji art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oznaczonej jako pkt 2 skargi kasacyjnej. Brak wypowiedzi Sądu I instancji co do charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ze względu na treść art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie stanowi naruszenia prawa, bowiem art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie był podstawą prawną wymierzenia kary przez organy celne, a zatem nie mógł być także wzorcem kontroli, do którego powinien odnosić się Sąd I instancji rozpoznając skargę spółki.
Za nietrafny należy także uznać zarzut kasacyjny podnoszący naruszenie prawa materialnego art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W zakresie tak postawionego zarzutu stwierdzić należy, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 (OTK-A 2015, nr 9, poz. 148) jednoznacznie przesądził, że przepisy ustawy o grach hazardowych dopuszczające nałożenie kary za naruszenie ustawy, w tym art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z Konstytucją RP. Zatem z tego powodu Sąd I instancji nie mógł uznać trafności tak sformułowanego zarzutu.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafne są również zarzuty kasacyjne ujęte w pkt 3 i 4 skargi kasacyjnej. Jednak w przypadku tych zarzutów ich nietrafność ma oparcie w tym, że są stawiane w ramach wadliwie określonej podstawy kasacyjnej. Spółka twierdzi, że wyrok Sądu I instancji narusza prawo, przepisy prawa materialnego, w ten sposób, że WSA w Gliwicach dokonuje błędnej wykładni art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 oraz ust. 6 ustawy o grach hazardowych, bo przyjmuje, że organy poprawnie ustaliły, że automat, który był przedmiotem postępowania był urządzeniem losowym pomimo braku decyzji właściwego ministra, która przesądzałaby charakter takiego urządzenia. Tak sprecyzowany pogląd spółki jest chybiony. Przede wszystkim istota zarzutu odnosi się do ustaleń faktycznych, a nie zastosowania prawa materialnego, zatem już tylko z tego powodu zarzut jest nietrafny i to przesądza, że nie może on być podstawą oceny skarżonego wyroku.
Jednak niezależnie od tego Naczelny Sąd Administracyjny stał i stoi na stanowisku, że w postępowaniu o nałożenie kary za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych to organy celne ustalają charakter kontrolowanych urządzeń korzystając ze wszelkich prawem dopuszczalnych dowodów. Tym samym w takich postępowaniach nie ma zastosowania art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa i art.204 pkt 1 ppsa oraz art. 205 § 2 ppsa w związku § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 490) orzekł jak w sentencji.