Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 23 lipca 2014r., sygn. akt I SA/Sz 251/14 po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy O. (dalej: Gmina, beneficjent, skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa Z. (w skrócie: Zarząd, IZ) z dnia 11 grudnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach dofinansowania projektu - oddalił skargę.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Gmina O. zawarła z Województwem Z. reprezentowanym przez Zarząd Województwa w dniu [...] czerwca 2010 r. umowę na realizację projektu pn. "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego - Etap I" Oś priorytetowa 4 "Infrastruktura Ochrony Środowiska" Działanie 4.3 "zaopatrzenie w wodę i oczyszczenie ścieków (dalej: Umowa) wraz z aneksami z dni: 11 października 2010 r., 29 marca 2011 r., 27 czerwca 2011 r., 15 marca 2012 r.
Na mocy § 4 Umowy beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu, a także osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowane. Beneficjent podjął się stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowanych zgodnie z prawem (§ 10), pod rygorem zastosowania wobec niego korekt finansowych obniżających dofinansowanie zgodnie z Taryfikatorem- dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, zawierającym wytyczne do określania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności.
Zarząd przeprowadził w dniach 24-26 września 2012 r. kontrolę i stwierdził nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego:
- - Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania – Uporządkowanie gospodarki wodo-ściekowej na terenie gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego- Etap I- Gmina dopuściła się naruszenia art. 70 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej: "p.z.p.", przez udzielenie zamówienia w trybie zapytania o cenę bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewidywał maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej -25%;
- - Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego - beneficjent dopuścił się naruszenia:
- 1) art. 60c ust.1 w zw. z art. 48 i art. 40 ust.1-3 p.z.p. przez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnoty Europejskiej (UOPWE), przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewidywał maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej - 25%;
- 2) art. 60b p.z.p. przez zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego mimo braku ustawowych przesłanek do zastosowania tego trybu. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewidywał maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej -25%.
Zarząd na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), dalej "u.z.p.p.r.", podjął czynności w celu ustalenia i nałożenia korekt finansowych oraz odzyskania kwot podlegających zwrotowi. Organ stwierdził, że beneficjent podejmował działania niezgodne z ustawą – Prawo zamówień publicznych i przez to naruszył przepisy prawa i procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), dalej: "u.f.p.".
Zarząd pismem z 30 kwietnia 2013 r. wezwał Gminę do zwrotu kwoty 2.315.474,74 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych w trybie art. 207 ust. 1 u.f.p. Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu IZ wszczął wobec Gminy postępowanie o zwrot środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie.
Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego decyzją z dnia 12 sierpnia 2013r. orzekł o zwrocie przez Gminę O. środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego otrzymanych w ramach Umowy na realizację projektu pn. "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego-Etap I" (dalej: Umowa) w łącznej kwocie 2.315.474,74 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi w następujący sposób:
- - od kwoty 231.793,79 zł od daty przekazania środków, tj. od dnia 27 lipca 2010 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności;
- - od kwoty 459.880,80 zł od daty przekazania środków, tj. od dnia 27 lipca 2010 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności;
- - od kwoty 825.000 zł przekazania środków, tj. od dnia 4 lipca 2011 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności.
Wskutek rozpatrzenia wniosku Gminy o ponowne rozpoznanie sprawy, IZ decyzją z dnia 11 grudnia 2013 r. utrzymał w mocy własne wcześniejsze rozstrzygnięcie. Zdaniem Zarządu, wbrew stanowisku Gminy, jedną decyzją można było orzec o nałożeniu korekty finansowej i o zwrocie środków od beneficjenta. Ponadto Gmina brała udział w postępowaniu i miała zapewnioną możliwość wypowiedzi. Organ stwierdził, że beneficjent, w postępowaniu o udzielenie zamówienia "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego", dopuścił się naruszenia art. 60c ust.1 w zw. z art. 48 ust. 2 i art. 40 ust.3 p.z.p., gdyż nie dopełnił obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia (zastosował procedurę krajową w odniesieniu do zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.).
Zarząd podał, że w dniu 19 maja 2008 r. beneficjent ogłosił ww. zamówienie, którego wartość faktycznie wynosiła 45.060.090,17 zł (druk ZP-2). Termin złożenia ofert upłynął w dniu 29 maja 2009 r. W tym samym dniu otwarto ofertę P. P.-U. "E-W." Spółka z o.o. na ww. kwotę. Również zgodnie z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia z dnia 4 stycznia 2010 r. całkowita końcowa wartość zamówienia (bez VAT) obejmująca wszystkie zamówienia i części wyniosła kwotę 45.060.090,17 zł. Beneficjent wyjaśnił, że prowadził postępowanie w formie dialogu zgodnie z art. 60e p.z.p. i w trakcie postępowania zdecydował się na zmianę zakresu dialogu z "uporządkowania gospodarki wodno-ściekowej dla miejscowości: B., N. W., Ch." na "uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie wszystkich miejscowości gminy, a także modernizację już istniejącej oczyszczalni ścieków w O. oraz przydomowe oczyszczalnie ścieków dla zabudowy rozproszonej".
Jednakże podzielił zamówienie ze względu na źródła jego finansowania na trzy etapy, w tym pierwszy (omawiany) finansowany ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z.. Z wybranym wykonawcą Gmina podpisała umowy na poszczególne etapy inwestycji o łącznej kwocie 45.060.090,17zł netto, m.in. co do I etapu na wartość 11.212.979,10 zł netto. Następnie beneficjent zrezygnował z robót wykonawczych na II etapie oraz prac projektowych i robót w III etapie. Wobec opisanych okoliczności, organ nie podzielił argumentu Gminy, że wartość udzielonego zamówienia wyniosła jedynie 11.627.838,07 zł. Przyjął, że liczy się wartość udzielonego zamówienia a nie jedynie wykonanego zamówienia i tym samym wartość zamówienia udzielonego wynosiła 45.060.090,17 zł. Odwołując się do treści art. 60e ust. 1 i 2 p.z.p. oraz odpowiednio stosowanych art. 40 i art. 48 ust. 2 p.z.p. IZ zauważyła, że należy dokonać rozróżnienia pomiędzy przedmiotem zamówienia, a wymaganiami będącymi przedmiotem dialogu.
Opis potrzeb i wymagań zamawiającego jest w istocie przekazaniem założeń co do przyszłego opisu przedmiotu zamówienia. Po zakończeniu dialogu zamawiający może zmienić wymagania będące przedmiotem dialogu przed zaproszeniem wykonawców do składania ofert. Opisana zaś zmiana planów inwestycyjnych spowodowała zmianę zakresu i wartości zamówienia oraz zbyt daleko idącą ingerencję w przedmiot zamówienia. Nie można w sposób zupełnie swobodny po przeprowadzonym dialogu wprowadzić nowych zakresów robót nie ujętych w ramach wartości szacunkowej zamówienia i stanowiących nowe zapotrzebowanie inwestycyjne. Przepisy nie dopuszczają możliwości przeszacowania wartości zamówienia na etapie prowadzonego postępowania, ale przed jego wszczęciem.
Zdaniem organu, zastosowana przez beneficjenta procedura krajowa nie była właściwa, gdyż zamówienie opiewało na wartość przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość 5.150.000 euro, ogłoszenie o nim należało zamieścić w UOPWE, a nie Biuletynie Zamówień publicznych (BZP).
Organ nie podzielił stanowiska Gminy, że w przypadku ustalenia naruszenia przez nią wskazanych przepisów, ocena okoliczności i waga naruszeń powinny doprowadzić do obniżenia wskaźników z Taryfikatora o 50% czyli zastosowany wskaźnik winien wynieść 12,5%. Wyjaśnił, że przez nieprawidłowość rozumie się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (UE) w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. Wykrycie naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość rodzi obowiązek odzyskiwania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz.
UE l 210 z dnia 31.07.2006 r.), dalej: "rozporządzenie 1083/2006". Zarząd podał, że wysokość korekty może nastąpić przy pomocy zastosowania metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. Przy ustaleniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów p.z.p. należy brać pod uwagę, zarówno rodzaj lub stopień naruszenia, jak i skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wskaźniki procentowe przedstawione w Taryfikatorze traktować należy wprawdzie jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika należy do Zarządu.
Jednocześnie Zarząd podał, że beneficjent nie odniósł się do korekty nałożonej w postępowaniu "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania – Uporządkowanie gospodarki wodo-ściekowej na terenie gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego- Etap I" w związku z naruszeniem art. 70 p.z.p. Beneficjent wskazał jedynie, że organ winien rozważyć czy były podstawy do nałożenia korekty. Organ wyjaśniając zasady udzielania zamówienia w trybie zapytania o cenę, określone w art. 70 p.z.p., co może nastąpić, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., przyjął, że do usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych nie można zaliczyć usług eksperckich, usług koordynatorów projektów, usługi Inżyniera Kontraktu.
Zatem w związku z niezachowaniem przez beneficjenta zasad określonych w p.z.p., nie można stwierdzić czy oferta zwycięska była w rzeczywistości najkorzystniejsza i czy budżet UE nie został potencjalnie narażony na szkody. Organ nie podzielił opinii, aby waga i stopień naruszenia były nieznaczne. Tym samym konieczne było zastosowanie metody wskaźnikowej. Zgodnie z Taryfikatorem w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Dlatego IZ odstąpiła od nałożenia korekty w ramach postępowania "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego" za naruszenie art. 60b p.z.p., bowiem nałożono już korektę za naruszenie art. 60c ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 i art. 40 ust. 3 p.z.p.
Beneficjent złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji z 12 sierpnia 2013 r. Zarzucił organowi naruszenie: art. 104 § 1 Kpa w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. przez przyjęcie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 rozporządzeniu nr 1083/2006 jest możliwe w formie informacji, a nie w drodze decyzji administracyjnej poprzedzającej decyzję o zwrocie środków oraz przyjęcie, że beneficjent wykorzystał przyznane mu środki z naruszeniem art. 184 u.f.p.; art. 60c ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 48 ust. 2 p.z.p. i art. 40 ust. 3 p.z.p., wobec przyjęcia, że beneficjent nie dopełnił obowiązku ogłoszenia o zamówieniu w UOPWE; - art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, wobec niezastosowania art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 7 ww. rozporządzenia uzasadniających nałożenie korekty finansowej na poziomie 25%; art. 7 Kpa, art. 77 § 1 Kpa, art. 80 Kpa, art. 107 §1 i 3 Kpa, art. 12 §1 Kpa.
Zarząd Województwa Z., w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację jak w zaskarżonej decyzji.
Sąd I instancji oddalając skargę przypomniał, że do zadań Zarządu jako Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. na podstawie art. 26 ust.1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach ustawy o finansach publicznych, zwłaszcza w art. 207 ust.1 u.f.p. Sąd I instancji podzielił stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 2290/13, że dokonanie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/200 oraz w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej.
Sąd zauważył, że u.z.p.p.r. nakłada na instytucję zawierającą z beneficjentem umowę o dofinansowanie obowiązki związane z realizacją projektu: w tym także ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a). Odwołując się również do art. 206 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 i 8 u.f.p. (wskazujących zakres określonych w umowie warunków dofinansowania projektu) i art. 207 ust. 8 u.f.p. (określającym, że instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem ma kompetencje do wezwania beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności) uznał, że obowiązki beneficjanta określone w ramach warunków realizacji projektu, obejmujące poddanie się kontroli w zakresie realizacji projektu i ustalenie na jej podstawie korekty finansowej, a także zwrot nienależnie pobranych środków, są obowiązkami strony wobec kontrahenta umowy.
Wyjątkowo zaś ustawodawca wyposaża instytucję zarządzającą w atrybuty władzy administracyjnej, przewidując dla nich kompetencje do wydania decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w korelacji z art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 11 u.f.p.), po upływie terminu do dobrowolnego zwrotu środków przez beneficjenta. Ustawodawca przyznaje więc instytucji, która co do zasady, jest stroną umowy o udzielenie dofinansowania, możliwość władczego działania w stosunku do beneficjenta, w razie niewywiązania się przez niego z obowiązku przestrzegania warunków umowy i w rezultacie - odmowy dobrowolnego zwrotu środków nieprawidłowo pobranych lub wykorzystywanych.
Sąd zauważył, że na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu przewidziane w art. 207 ust. 8 u.f.p., instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy (co wynika z art. 207 ust. 8 u.f.p, art. 26 ust. 1 pkt 15, 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p). Stanął na stanowisku, że ustalenie oraz nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków to odrębne od siebie instytucje. Ponadto odwołał się do zasady, że działanie władcze w roli organu administracji publicznej musi mieć wyraźną podstawę w przepisach prawnych rangi ustawowej (art. 7 Konstytucji RP i art. 6 k.p.a.). Samo ustrojowe usytuowanie podmiotu nie daje ogólnej kompetencji do wydawania decyzji w każdej sprawie objętej zakresem jego zadań.
Natomiast w rozpatrywanym przypadku instytucja zarządzająca nie jest w sprawach dotyczących udzielania dofinansowania, z definicji, organem administracji publicznej. Z przepisów ponadto wynika, że raczej ulokowanie obowiązków i uprawnień dotyczących nałożenia korekty finansowej i wezwania do zwrotu kwoty w ten sposób ustalonej mieści się w sferze stosunków umownych, a nie jest kompetencją wydawania decyzji administracyjnych w takich sprawach. Również art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 nie daje podstawy prawnej do działania w charakterze organu, w formie decyzji administracyjnej, gdyż kieruje obowiązek dokonywania korekt finansowych ogólnie do państwa członkowskiego. Porównując treść art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. i art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p. w sprawach, w których podstawą żądania zwrotu środków są ustalenia poczynione w drodze korekty oznaczałoby, że skoro wydano decyzje w sprawie korekty, to zbędne byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję, która zawarła umowę o dofinansowanie, do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu jako drugiej decyzji podjętej w tej samej sprawie, w dodatku związanej treścią decyzji o nałożeniu korekty.
W konkluzji WSA przyjął, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. Zatem korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności tej decyzji.
Następnie Sąd wskazał, że pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 u.f.p. i których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu, rozumieć należy zapisy dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, w tym zasady ponoszenia wydatków w ramach projektu, a także zapisy umowy o dofinansowanie. Podczas realizacji projektu beneficjent zobligowany jest stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowanych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Sąd podzielił stanowisko organu o prawidłowości zastosowania korekt finansowych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:
- 1) "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania –Uporządkowanie gospodarki wodo-ściekowej na terenie gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego- Etap I"- beneficjent dopuścił się naruszenia art. 70 pzp, przez udzielenie zamówienia w trybie zapytania o cenę bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewidywał maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej -25%;
2 "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego"- beneficjent dopuścił się naruszenia:
- - art. 60c ust.1 w zw. z art. 48 ust. 2 i art. 40 ust.3 p.z.p. przez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnoty Europejskiej (UOPWE), przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewidywał maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej -25%;
- - art. 60b p.z.p. przez zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego mimo braku ustawowych przesłanek do zastosowania ww. trybu. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewidywał maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej -25%. Zgodnie z Taryfikatorem w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, dlatego też, zdaniem Sądu, organ postąpił prawidłowo odstępując od nałożenia korekty w ramach postępowania "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego" za naruszenie art. 60b p.z.p., bowiem nałożył już korektę za naruszenie art. 60c ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 i art. 40 ust. 3 p.z.p Sąd podniósł, że zgodnie z art. 70 p.z.p., zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Przesłankę powszechności należy rozumieć jako możliwość realizacji typowych w danej branży zamówień przez większość podmiotów tej branży, zaś – ustalone standardy jakościowe - jako wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom-przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), wynikające z przyjętych dla tych produktów norm określonych przepisami prawa, jak i wymaganiom przyjętym jako powtarzalny i typowy charakter rzeczy będących przedmiotem dostaw i świadczeń będących przedmiotem usług. Zatem zgodził się z organem, że do usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych nie można zaliczyć usług eksperckich, usług koordynatorów projektów, usługi pełnienia roli Inżyniera Kontraktu. Wobec powyższego uprawnione było twierdzenie organu, że beneficjent nie zagwarantował udzielenia zamówienia w sposób oszczędny oraz konkurencyjny, dający gwarancję wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia, gdyż nie przeprowadził postępowania w podstawowym trybie udzielenia zamówienia publicznego. W związku z niezachowaniem przez beneficjenta zasad określonych w p.z.p., nie można stwierdzić czy oferta zwycięska była w rzeczywistości najkorzystniejsza i czy budżet UE nie został potencjalnie narażony na szkody. Tym samym brak było podstaw do uznania, że waga i stopień naruszenia były nieznaczne.
Sąd stwierdził, że beneficjent ogłosił zamówienie o faktycznej wartości 45.060.090,17 zł. Na powyższą kwotę sporządzona była oferta P. P.-U. "E.". Również zgodnie z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia z dnia [...] stycznia 2010 r. całkowita końcowa wartość zamówienia (bez VAT) obejmująca wszystkie zamówienia i części wyniosła ww. kwotę. Tym samym prawidłowo organ uznał, że beneficjent zastosował procedurę krajową w odniesieniu do zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., gdyż liczy się wartość udzielonego zamówienia, a nie jedynie wykonanego zamówienia. Zgodnie z art. 60e ust. 1 p.z.p. zamawiający prowadzi dialog do momentu, gdy jest w stanie określić, w wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, jeżeli jest to konieczne, rozwiązanie najbardziej spełniające jego potrzeby. Stosownie do ust. 2 tego przepisu zamawiający może przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany wymagań, będących przedmiotem dialogu.
Wyjaśnił też, że do wszczęcia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego stosuje się odpowiednio art. 40 i art. 48 ust. 2 p.z.p. Podkreślił, że istotne jest dokonanie rozróżnienia pomiędzy przedmiotem zamówienia, a wymaganiami będącymi przedmiotem dialogu. Opis potrzeb i wymagań zamawiającego jest opisem przyszłego opisu przedmiotu zamówienia. Po zakończeniu dialogu zamawiający może zmienić wymagania będące przedmiotem dialogu (art. 60e ust. 2 p.z.p.) przed zaproszeniem wykonawców do składania ofert. W niniejszej sprawie, zmiana planów inwestycyjnych beneficjenta spowodowała zmianę zakresu i wartości zamówienia oraz zbyt daleko idącą ingerencję w przedmiot zamówienia. Zdaniem Sądu, zastosowanie przez beneficjenta ww. trybu dialogu nie może prowadzić do takiej zmiany zamówienia polegającej na wprowadzeniu nowych zakresów robót nie ujętych w ramach wartości szacunkowej zamówienia i stanowiących nowe zapotrzebowanie inwestycyjne.
Przepisy nie dopuszczają możliwości przeszacowania wartości zamówienia na etapie prowadzonego postępowania, ale przed jego wszczęciem. Dialog mający na celu uzyskanie niezbędnych do wyłowienia wykonawcy danych powinien jedynie dotyczyć kwestii merytorycznych, finansowych i prawnych zaplanowanej inwestycji, której wartość szacunkowa została ustalona zgodnie z przepisami upz przed wszczęciem postępowania, lub przynajmniej mieścić się w granicach wartości pozwalającej na prowadzenie postępowania w progach krajowych, a nie tworzyć zupełnie nową inwestycję znacznie odbiegającą od pierwotnej.
Tym samym zastosowana przez beneficjenta procedura krajowa nie była właściwa, gdyż zamówienie opiewało na wartość przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość 5.150.000 euro, ogłoszenie o nim należało zamieścić w UOPWE, a nie BZP. Według Sądu, organ prawidłowo wskazał na możliwość unieważnienia przetargu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Nie podzielił poglądu beneficjenta, że o wartości zamówienia świadczy jedynie wartość I etapu, tj. zrealizowana część zamówienia w wysokości 11.212.979,10 zł. Bez znaczenia był również fakt, że beneficjent odstąpił od realizacji pozostałych etapów zamówienia. Do prawidłowego określenia wartości zamówienia miała jedynie znaczenia wartość udzielonego zamówienia, a nie wykonanego zamówienia.
Sąd wskazał, że przez nieprawidłowość należy rozumieć naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (UE) w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. Wykrycie naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość rodzi obowiązek odzyskiwania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Ustalenie wysokości korekty może nastąpić przy pomocy zastosowania metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. Według Sądu, organ prawidłowo uzasadnił wybór metody wskaźnikowej w stosunku do wykrytych nieprawidłowości. Wskaźniki procentowe przedstawione w Taryfikatorze są stawkami maksymalnymi. Organ wyjaśnił przyczyny braku możliwości obniżenia zastosowanego wskaźnika, wskazując na wagę wykrytych naruszeń.
Także poprawnie organ wskazał, że zgodnie z Taryfikatorem w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej Dlatego IZ odstąpił od nałożenia korekty w ramach postępowania "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego" za naruszenie art. 60b p.z.p., bowiem nałożono już korektę za naruszenie art. 60c ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 i art. 40 ust. 3 p.z.p.
Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270) oddalił skargę.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Gmina Piotrowice, kwestionując go w całości i żądając uchylenia go w całości oraz uwzględnienia skargi skierowanej do Sądu I instancji, oraz zasądzenia od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego. Zarzuciła powyższemu orzeczeniu naruszenie prawa materialnego:
- 1) art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. wobec błędnej wykładni i przyjęcia, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006 nie powinno nastąpić w formie decyzji administracyjnej,
- 2) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. wobec błędnej wykładni i przyjęcia, iż Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego nie zastosował art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej,
- 3) art. 60c ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 48 ust. 2 p.z.p. i art. 40 ust. 3 p.z.p. wobec przyjęcia przez organ niedopełnienia obowiązku przekazania przez Gminę ogłoszenia o zamówieniu UOPWE,
- 4) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 wobec niezastosowania art. 98 ust. 2 tego aktu oraz przyjęcie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia uzasadniających nałożenie korekty finansowej na poziomie ustalonym przez organ.
W piśmie procesowym wniesionym w dniu 4 listopada 2014 r. (data odebrania skargi kasacyjnej – 20 października 2014 r.) Zarząd wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej.
Obecni na rozprawie w dniu 9 lutego 2016 r. pełnomocnicy stron podtrzymali swoje stanowiska.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Orzekając w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny z mocy art. 183 § 1 p.p.s.a. ograniczony był zakresem kontroli instancyjnej wyznaczonym treścią zarzutów kasacyjnych oraz przytoczonej na ich poparcie argumentacji. Wobec braku wystąpienia którejkolwiek z podstaw nieważności postępowania sądowego, podlegających uwzględnieniu z urzędu, rozpoznanie sprawy odbyło się w granicach zakreślonych przez ramy wniesionego środka zaskarżenia.
Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Skarga kasacyjna Gminy oparta została na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a.
W złożonej przez Gminę P. skardze kasacyjnej zakwestionowany został w całości wyżej opisany wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, zapadły w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu. Pierwsze dwa zarzuty koncentrowały się wokół zagadnienia prawidłowości przyjęcia przez Sąd I instancji, że wydanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań nie musi zostać poprzedzone wydaniem osobnej decyzji o ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej, gdyż ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczętym na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.
Należy zauważyć, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, zatem wymaga od strony jednoznacznego określenia podstaw i zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia. W istocie Gmina wskazując na podstawę z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., podważała poprawność prowadzonego postępowania. Działanie takie jest prawnie niedopuszczalne, a Sąd II instancji nie ma możliwości prawnej do konwalidowania tego rodzaju wady. Sąd II instancji jest związany zarzutami, bo one wyznaczają granice sprawy kasacyjnej, zatem może odnosić się tylko do tych kwestii, które podnosi skarga kasacyjna. Z tego powodu nie do przyjęcia jest sytuacja, by w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. kwestionować proceduralną prawidłowość wyroku. Jest tak dlatego, że skarga kasacyjna jako profesjonalny środek prawny musi spełniać wymogi określone w art. 176 p.p.s.a. Brak precyzji w stawianiu zarzutów może być traktowany jako wada dająca podstawę do ich rozpoznania, ale tylko w przypadku gdy z uzasadnienia skargi kasacyjnej można ustalić jaki jest kierunek kwestionowania wyroku i na czym polega naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie.
W przypadku skargi kasacyjnej Gminy z uzasadnienia wynika, że w zakresie zarzutów ujętych w pkt 1 i 2 jej petitum zmierzano do zakwestionowania proceduralnej prawidłowości wyroku. Z tego więc powodu zarzuty skargi kasacyjnej oznaczone: 1 i 2 są formalnie wadliwe.
Jednak nawet, gdyby przyjąć, że dają one podstawę do kontroli wyroku z punktu widzenia podnoszonych w nich naruszeń, to należy zauważyć, że kwestia ta stanowiła przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, ale została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 (opubl. ONSAiWSA 2015/2/17), w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.
W uchwale tej podkreślono, że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie jej formy decyzji administracyjnej, to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określenia "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że powinno ono mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. Za przypisaniem ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej nie przemawiają również względy aksjologiczne i celowościowe.
Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej uchwale stwierdził również, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.
Stosownie do tego, na jakim etapie realizacji umowy stwierdzono nieprawidłowości, zwrot środków przeznaczonych na dofinansowanie uregulowany w art. 207 ust. 1, 2, 8 i 9 u.f.p. może mieć dwie formy: zwrotu określonej wypłaconej już kwoty dofinansowania oraz pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (art. 207 ust. 2). Odpowiednio do tego, poprzedzające wydanie decyzji o zwrocie wezwanie, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p., może również polegać na wezwaniu do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Tak rozumiany zwrot obejmuje zarówno zobowiązanie beneficjenta do "oddania" środków już pobranych, jak i pozbawienie go prawa do środków jeszcze niewypłaconych, określonych w umowie o dofinansowanie. Pozwala to stwierdzić, że przepisy art. 207 u.f.p. mogą znaleźć zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których dokonuje się korekt przewidzianych w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., niezależnie od tego, na jakim etapie dofinansowania projektu tej korekty dokonano.
Mając na uwadze, że moc wiążąca uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym przywołanej uchwały, powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis – w rozpatrywanej sprawie jest nim art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. - to konieczność uwzględnienia wyrażonego w niej poglądu stanowiła konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały wynikającej z art. 269 § 1 p.p.s.a. Skład orzekający w niniejszej sprawie pogląd wyrażony w wyżej wymienionej uchwale NSA z 27 października 2014 r. w pełni podziela.
Jednocześnie należy zauważyć, że postępowanie w przedmiocie zwrotu dotacji, łącznie z ustaleniem korekty toczy się według przepisów ustawy o finansach publicznych, głównie art. jej 207 w zw. z art. 67 tego aktu, który stanowi, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 u.f.p., nieuregulowanych tą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.), a nie na podstawie art. 37 u.z.p.p.r., według którego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego. Z tego ostatniego przepisu wynika, że odnosi się do sytuacji związanych z ubieganiem się oraz udzielaniem dofinansowania, a nie etapu ustalania zwrotu dofinansowania lub jego części.
Co do dalszych zarzutów: 3 i 4 skargi kasacyjnej, także zostały oparte na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. czyli naruszeniu prawa materialnego. W obu przypadkach z niejednoznacznego sposobu sformułowania zarzutów w pkt 3 i 4 petitum skargi wynikałoby, że podniesiono naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe jego zastosowanie bądź niezastosowanie. Niewłaściwe zastosowanie przepisu polega zaś na wadliwym uznaniu, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumcji). Dlatego, aby zarzuty kwestionujące zastosowanie przepisów prawa materialnego mogły zostać uznane za usprawiedliwione, konieczne jest podważenie w sposób skuteczny ustaleń dotyczących stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego wyroku, co w niniejszej sprawie nie wystąpiło (por. wyrok. NSA z dnia 5 listopada 2014 r., sygn.. akt I OSK 948/13, Lex nr 1657833). Skarga kasacyjna wniesiona w rozpoznawanej sprawie nie podważyła w sposób skuteczny ustaleń stanu faktycznego.
Jednocześnie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej Gmina sformułowała także uchybienie polegające na błędnej wykładni przepisów wskazanych w pkt 3 i 4 i w tej sytuacji można było ustalić jaki jest kierunek kwestionowania wyroku i na czym polegało naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie.
Mając na uwadze powyższe, za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzut naruszenia art. 60c ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 48 ust. 2 i art. 40 ust. 3 p.z.p. Zdaniem Gminy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego" nie było konieczności przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, gdyż wystarczający był poziom upublicznienia przyjęty przez skarżącą w drodze procedury krajowej – wywieszono ogłoszenie w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Urzędu Gminy oraz na stronie internetowej Urzędu Gminy. Ponadto podniosła, że przepisy p.z.p. nie zakazują już po ogłoszeniu zamówienia, także w trakcie prowadzonego postępowania w trybie dialogu technicznego dokonywania zmian przedmiotu zamówienia.
Z tym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Przepis art. 60c ust. 1 p.z.p. stanowi, że do wszczęcia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio, z tym że ogłoszenie o zamówieniu zawiera również:
- 1) opis potrzeb i wymagań zamawiającego określonych w sposób umożliwiający przygotowanie się wykonawców do udziału w dialogu lub informację o sposobie uzyskania tego opisu;
- 2) informację o wysokości nagród dla wykonawców, którzy podczas dialogu przedstawili rozwiązania stanowiące podstawę do składania ofert, jeżeli zamawiający przewiduje nagrody.
Przede wszystkim z przepisu art. 60c ust. 1 pkt 1 p.z.p. wynika, że w ogłoszeniu o zamówieniu nie można odstąpić w ogóle od określenia przedmiotu zamówienia. Potwierdza to chociażby art. 60a p.z.p., zgodnie z którym dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert czyli najpierw musi nastąpić publiczne ogłoszenie o zamówieniu, które musi opisane nawet po to, aby zainteresowane podmioty mogły rozważać uczestniczenie w tym postępowaniu i mogły wziąć udział z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji (art. 29 p.z.p.).
Ponadto według art. 60b ust. 1 p.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności: nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia (pkt 1); cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty (pkt 2).
Z powyższych uregulowań nie wynika, aby w ogłoszeniu o zamówieniu dla dialogu konkurencyjnego zamawiający mógł odstąpić od sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia czyli wymogu z art. 29 ust. 1 p.z.p., oczywiście stosowanego z uwzględnieniem specyfiki postępowania trybu dialogu konkurencyjnego (opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty), z tym że w pierwszym etapie procedury możliwe jest odstąpienie od szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, wystarczy jego rodzajowe ujęcie w ogłoszeniu ze wskazaniem "potrzeb i wymagań", jakie zamierza zaspokoić zamawiający przy wykorzystaniu zamawianego przedmiotu.
Nadto w ogłoszeniu tym powinny także pojawić się elementy dodatkowe, związane z właściwością tego trybu (por. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 60c, LEX 2014, A. Bazan, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX,2015, komentarz do art. 60c).
Owszem, przepis art. 60e ust. 2 p.z.p. dopuszcza, możliwość zmiany przez zamawiającego wymagań będących przedmiotem dialogu przez zaproszeniem do składania ofert. Jednakże należy zauważyć, że przed zaproszeniem do składania ofert zamawiający na podstawie wiedzy, którą uzyskał w czasie dialogu, może zmodyfikować swoje wymagania co do przedmiotu dialogu. Wymagania te na tym etapie przybierają kształt specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w skrócie: SIWZ, której zasadnicze elementy w tym opis przedmiotu zamówienia określa art. 36 ust. 1 p.z.p. w powiązaniu z art. 60e ust. 3 p.z.p.), która będzie podstawą sporządzenia ofert. Nie może to powodować np. istotnej zmiany zamówienia poprzez rozszerzenie zakresu robót dotychczas nie wymienianych, co skutkowałoby nowym zapotrzebowaniem inwestycyjnym znacznie odbiegającym od pierwotnego oraz istotną zmianą wartości szacunkowej zamówienia, znacznie przekraczającą wartość całkowitych wydatków kwalifikowalnych wynikających z projektu. Słusznie na te kwestie zwrócił uwagę Sąd I instancji, a skarżąca zaś skutecznie tego nie podważyła.
Jak już powiedziano, dla wszczęcia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego wymagane jest upublicznienie zamówienia, z mocy art. 60c ust. 1 p.z.p. W tym zakresie ustawa – Prawo zamówień publicznych nakazuje stosować odpowiednio przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 p.z.p., które określają miejsca publikacji w zależności od wartości zamówienia, wyznaczają kolejność publikacji i zawartość ogłoszeń publikowanych w różnych miejscach. Zamawiający zamieszcza zatem ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Jeżeli szacunkowa wartość zamówienia przekraczała 5.150.000 euro przy zamówieniach na roboty budowlane (art. 11 ust. 8 p.z.p. w zw. z § 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień, oraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, opubl.
Dz. U. Nr 241, poz. 1762), zamawiający miał obowiązek przekazania tego ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE w celu jego opublikowania w DOPUE. Niezależnie od tego zamawiający mógł opublikować ogłoszenie o dialogu konkurencyjnym również w inny sposób (np. w prasie lokalnej). Należy przy tym zauważyć, że ustawowe pierwszeństwo ma ogłoszenie kierowane do Urzędu Oficjalnych Publikacji UE lub do Prezesa UZP, pozostałe zaś sposoby publikacji muszą być im podporządkowane, nie mogą być dopuszczone wcześniej ani zawierać odmiennych informacji, co wynika z art. 40 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 60c ust. 1 p.z.p.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 19 maja 2008 r. sprostowanym ogłoszeniem z dnia 20 maja 2008 r. beneficjent nie wskazał wartości zamówienia, choć umieszczono w nim Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, w której z kolei zapisano: "Szczegółowy zakres opracowania przedmiotu zamówienia zostanie zidentyfikowany po przeprowadzeniu rozmów z Wykonawcami i udostępniony stronie internetowej UG O." (v. ogłoszenia w aktach adm.). Z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (druk ZP-2, w aktach adm.) wynika, że o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wystąpiły dwa podmioty, przy czym ofertę, którą można było złożyć do dnia 29 maja 2009 r. złożył tylko jeden podmiot – P. P. – U. "E." Spółka z o.o. w Sz. i oferta ta opiewała już na kwotę 45.060.090,17 zł (kopia oferty w aktach adm.). Taką też kwotę jako całkowitą wartość końcową zamówienia (bez VAT) wskazano w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia na roboty budowlane z dnia 4 stycznia 2010 r. (kopia ogłoszenia w aktach adm.).
Zmiany w zakresie wartości zamówienia w ten sposób, że ogłoszono, że zadanie zostało podzielone na trzy etapy i tak też zostały zawarte umowy, przy czym od umów dotyczących etapu II i III odstąpiono, ujęte zostały w ogłoszeniu z dnia 5 października 2011 r. (kopia ogłoszenia w aktach adm.).
Zatem Sąd I instancji prawidłowo ocenił stanowisko organu, że w ramach dialogu konkurencyjnego doszło do stworzenia nowego zapotrzebowania na inwestycję o wartości znacznie przekraczającej (45.060.090,17 zł) tę, przewidzianą w umowie o dofinansowanie z dnia 30 czerwca 2010 r. (11.627.838,07 zł) i do tego obejmującego obszar całej Gminy, choć umowa o dofinansowanie z dnia 30 czerwca 2010 r. dotyczyła dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez beneficjenta na realizację projektu "Uporządkowanie gospodarki wodno – ściekowej na terenie Gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego – Etap I".
Przechodząc do oceny zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, nie można go także uznać za usprawiedliwiony. Sąd I instancji dokonał właściwej wykładni art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Na gruncie ostatniego spośród przywołanych przepisów prawodawca unijny posługuje się pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyroki NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1653/14, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).
Tym samym organ orzekający może odstąpić od nałożenia korekty tylko w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej, czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13).
Sąd I instancji, tak też stwierdził, że nałożenie korekty może być wynikiem wystąpienia szkody rzeczywistej albo potencjalnej. Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku. Z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad p.z.p. (vide: umowa o dofinansowanie z dnia 30 czerwca 2010 r., w aktach adm.). Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Prawidłowo Sąd I instancji przyjął, że naruszenie procedury i brak przekazania ogłoszenia o zamówieniu "Uporządkowanie gospodarki wodno – ściekowej na terenie Gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego" do UOPWE mieściło się w pojęciu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 dyrektywy 1083/2006 (mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej).
Wartość udzielonego zamówienia i wartość wskazana w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia (w jego pierwszej wersji) wynosiła bowiem 45.060.090,17 zł czyli przekraczała kwotę 5.150.000 euro. W związku z naruszeniem ważnych uregulowań prawa zamówień publicznych dotyczących zasad publikowania ogłoszeń o zamówieniach publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia, a mianowicie możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało więc w tym, że gdyby także ogłoszono o postępowaniu o udzielenie wspomnianego zamówienia w UOPWE, to o zamówienie publiczne mogłaby ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.
Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa.
Podobnie rzecz się miała, z zaaprobowanym przez Sąd I instancji stanowiskiem IZ, odnośnie zastosowania przez Gminę trybu z art. 70 p.z.p. przy udzielaniu zamówienia "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania - Uporządkowanie gospodarki wodno – ściekowej na terenie Gminy O. w obszarze Drawskiego Parku Krajobrazowego- Etap I". W myśl przepisu art. 70 p.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8. Tryb ten może być stosowany, jeżeli przedmiotem zamówienia są towary lub usługi powszechnie dostępne na rynku i mające ustalone standardy jakościowe. Ten warunek musi być spełniony łącznie. Brak jednej z cech przedmiotu zamówienia uniemożliwia udzielenie zamówienia w trybie zapytania o cenę. W ocenie organu, popartej zasadnie przez Sąd I instancji, usługa pełnienia roli inżyniera kontraktu nie posiada cech usługi standardowej (typowej) i z tego powodu nie może mieć charakteru usługi powszechnie dostępnej o ustalonych standardach jakościowych. Dlatego udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie roli Inżyniera Kontraktu w trybie zapytania o cenę jest niezgodne z przepisem art. 70 p.z.p. Wybór tego trybu spowodował, że Gmina nie zagwarantowała udzielenia zamówienia w sposób oszczędny oraz konkurencyjny, dający gwarancję wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Gmina bowiem nie przeprowadziła postępowania w podstawowym trybie udzielenia zamówienia publicznego.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę na swoistą niekonsekwencję Gminy przy wyborze trybów zamówień publicznych (w zasadzie wykluczających się), gdyż przy wyborze Inżyniera Kontraktu skorzystała z trybu z art. 70 p.z.p., co wskazywałoby na usługi powszechne, o ustalonych standardach jakościowych, by z kolei już do samego postępowania zastosować tryb dialogu konkurencyjnego, co sugerowało, że nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia.
Z powyższych względów skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw na mocy art. 184 p.p.s.a. należało oddalić.
Mając na uwadze wyjątkowo trudną sytuację finansową Gminy, w powiązaniu z kwotami i należnymi od nich odsetkami stanowiącymi zwrot dofinansowania, co do których rozstrzygnięto w niniejszej sprawie, częściowe zwolnienie od wpisu od skargi do WSA (ponad 1.000 zł) i zwolnienie całkowite od wpisu od skargi kasacyjnej, uznano że wystąpiły przesłanki z art. 207 § 2 p.p.s.a. i na jego mocy odstąpiono od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego przez Gminę na rzez Instytucji Zarządzającej.