Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 1315/15 oddalił skargę K.L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] września 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
W dniu 18 listopada 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili w pomieszczeniach lokalu gastronomicznego o nazwie [...] zlokalizowanym w [...], będącego własnością K.L., czynności kontrolne z urządzania gier na automatach.
W trakcie kontroli ustalono, że w lokalu znajdują się dwa automaty do gier należące do [...] z siedzibą w W. - o nazwie Black Horse i urządzenie komputerowe o nazwie "...", które okazały się automatami do gier losowych. Automaty do gry wstawiono do lokalu na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu zawartej pomiędzy ww. Spółką, a właścicielem lokalu K.L.
Postanowieniem z dnia 6 lutego 2015 r. włączono do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w [...] pod sygn. [...]., poza protokołami przesłuchań świadków i podejrzanych.
Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [..] na podstawie art. 207 § 1 i § 2 ustawy Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.) oraz art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r., poz. 1540 ze zm. dalej: u.g.h.; ustawa o grach hazardowych), wymierzył K.L. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą [...]" karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w wysokości 36.000 zł.
Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie (dalej: Dyrektor Izby Celnej, DIC) decyzją z dnia [..] września 2015 r. Nr [...], utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.
Organ celny wskazał, że gry na automatach Black Horse nr [...], Black Horse nr [...] oraz Easytele bankomat [...] posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygrane rzeczowe i pieniężne oraz mają charakter losowy.
Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie, z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzającego gry" dlatego też posługując się definicją słowa "urządzanie" zawartą w słowniku PWN, stwierdzić należy, że karą za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może być ukarany równolegle zarówno właściciel lokalu jak i właściciel automatu czy też osoba która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych.
Ze zgromadzonego materiału dowodowego niewątpliwie wynika, że w przedmiotowej sprawie K.L., który wynajął część powierzchni w lokalu był zaangażowany w przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych, zapewniał warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych do lokalu na podstawie umowy najmu poprzez wydzielenie powierzchni na ich ustawienie, zapewniał dostawę energii elektrycznej niezbędnej dla ich zasilania oraz pobierał pożytki w formie stałej miesięcznej opłaty czynszowej w wysokości 400 zł. Po drugie z treści włączonych do niniejszego postępowania materiałów z postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...] wynika, że K.L. pełnił nadzór nad automatami, oraz pośredniczył w ich właściwej eksploatacji.
Organ nie zgodził się również z deprecjonowaniem środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, który wykazał, że gry prowadzone na ww. automatach mają charakter losowy. Wskazał, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Ponadto wnioski z przeprowadzonego eksperymentu są tożsame z wnioskami zawartymi w opiniach biegłego sądowego W.K. jak również w sprawozdaniach z badań przeprowadzonych przez jednostkę badającą.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania organ II instancji stwierdził, że zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy był wystarczający do wydania zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do kwestii, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, organ wyjaśnił, że możliwość uznania przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (przepis sankcjonowany i sankcjonujący) za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie jest jednoznaczna i budzi istotne wątpliwości. Zdaniem organu, ewentualne przyjęcie przy istniejących wątpliwościach, iż wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie oznacza, że sądy krajowe muszą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej.
Ponadto ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny i weszła do polskiego porządku prawnego, nie została uchylona, ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej.
K.L. zaskarżył decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie
W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, oddalił skargę strony.
Sąd I instancji uznał, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach Black Horse nr [...], Black Horse nr [...] oraz Easytele bankomat [..] posiadają cechy, ustalone w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygrane rzeczowe i pieniężne oraz mają charakter losowy (z elementami losowości).
Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących wyniki eksperymentów procesowych, protokół przesłuchania K.L. w charakterze świadka, sprawozdania z badań z dnia 16 marca 2015 r. przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, dotyczących automatów Black Horse. Ponadto ustalenia kontroli potwierdzają ekspertyzy spornych automatów autorstwa biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [..] - W.K. (biegłego z zakresu informatyki) z dnia 7 października 2013 r. sporządzone na potrzeby postępowania karnoskarbowego. Opinie te zostały sporządzone na podstawie oględzin i badania automatów i opisują w sposób bardzo szczegółowy i czytelny zasady ich działania. Ustalenia i wnioski z tych ekspertyz są zbieżne z pozostałymi ww. dowodami zgromadzonymi w sprawie, w szczególności są kompatybilne z wynikami eksperymentów funkcjonariuszy celnych.
Wobec tego oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii W.K. nie nastąpiło z uchybieniem art. 180, 181, 187 i 191 O.p. Sąd I instancji podkreślił, że skarżący kwestionując prawidłowość opinii nie przedłożył żadnego przeciwdowodu, ani nie podważył wynikających z opinii jednoznacznych konkluzji.
WSA stwierdził, że organy prawidłowo uznały, że skarżący był urządzającym grę na automatach. Po pierwsze, automaty znajdowały się w pomieszczeniach, w których prowadził działalność gastronomiczną. Po drugie, do jego obowiązków należało zapewnienie możliwości funkcjonowania urządzeń (dostarczanie zasilania). Skarżący także dysponował kluczami do automatów i wypłacał wygrane oraz uzyskiwał z tytułu gier własne dochody. Wszystko to potwierdzają tak ww. dokumenty, jak i zeznania samego skarżącego.
Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, WSA stwierdził, że organy prawidłowo przyjęły, iż strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach tam zainstalowanych. W tym stanie rzeczy, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyjaśnił również, że nawet gdyby przyjąć techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. to brak notyfikacji tej normy lub innych stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Sąd I instancji w pełni podzielił argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartą w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku K.L. wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania ewentualnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie decyzji obu organów, a w obu przypadkach o zasądzenie kosztów postępowania.
Wyrokowi zarzucił:
- 1. naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie,
- 2. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;
- 3. naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu Ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał,
- 4. naruszenie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;
- 5. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U, Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nie charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;
- 6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 pkt. 1 u.g.h.;
- 7. naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;
- 8. naruszenie art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów Ustawy;
- 9. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 O.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów Ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;
- 10. naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;
- 11. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust.5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;
- 12. naruszenie art. 180 § 1 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie posiada usprawiedliwionych podstaw.
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2016 r., poz.718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.
Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).
Skarżący kasacyjnie nie wskazał które zarzuty stanowiły naruszenie prawa materialnego, a które przepisów postępowania. Niemniej jednak treść zarzutów, zestawiana z uzasadnieniem skargi kasacyjnej pozwala stwierdzić, iż skarżący kasacyjnie kwestionuje zaskarżony wyrok zarówno w zakresie naruszenia prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie oraz błędną wykładnię przepisów wskazanych w zarzutach od pkt 1 do pkt 6 skargi kasacyjnej oraz w zakresie naruszenia przepisów postępowania wskazanych w zarzutach od pkt 7 do pkt 12 skargi kasacyjnej.
Sposób zredagowania zarzutów w skardze kasacyjnej zawiera pewne wady konstrukcyjne. Jej autor formułując zarzuty, nie uwzględnił, że przedmiotem kontroli instancyjnej jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który to Sąd nie stosuje przepisów Ordynacji podatkowej, ustawy o grach hazardowych, ustawy o Służbie Celnej, ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych czy dyrektywy nr 98/34/WE, a jedynie zobowiązany jest do kontroli legalności zaskarżonej decyzji organu odwoławczego. Zatem podnosząc zarzuty naruszenia powyższych przepisów należało powołać również stosowne przepisy Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, który to akt prawny reguluje postępowanie sądowoadministracyjne.
Pomimo tych wad konstrukcyjnych, w związku z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego w Pełnym Składzie z dnia 26 października 2009 r. I OPS 10/09 (publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) należy uznać, że brak powiązania w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przez Sąd I instancji przepisów wymienionych w rozpoznawanej skardze kasacyjnej z naruszeniem stosowanych przez ten Sąd przepisów p.p.s.a. nie dyskwalifikuje samej skargi kasacyjnej i nie może prowadzić do nierozpoznania merytorycznego jej zarzutów.
W sytuacji kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie oraz przepisów postępowania, co do zasady w pierwszej kolejności należy rozpoznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego.
Kontroli instancyjnej został poddany wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, którym oddalono skargę K.L na decyzję DIC w Szczecinie z dnia 2 września 2015 r. utrzymującą w mocy decyzję wymierzającą skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 36 000 zł.
Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenia organów administracji które ustaliły, że gry na ujawnionych automatach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h. Zaakceptowal też ustalenia, że skarżący był urządzającym gry na automatach, bowiem automaty znajdowały się w pomieszczeniach, w których prowadził działalność gastronomiczną, do jego obowiązków należało zapewnienie możliwości funkcjonowania urządzeń (dostarczanie zasilania), skarżący dysponował kluczami do automatów i wypłacał wygrane oraz uzyskiwał z tytułu gier dochody. Powyższe potwierdzają dokumenty jak i zeznania samego skarżącego.
Dokonując oceny zarzutów naruszenia przepisów procesowych przypomnieć należy, że o ich skuteczności nie decyduje każde im uchybienie, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co zobowiązany jest wykazać skarżący kasacyjnie.
Autor skargi kasacyjnej zarzucił naruszenie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa poprzez m.in. dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórcza ocenę, zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, brak przeprowadzenia postępowania dowodowego w celu uznania, że gra na automatach jest grą, która w świetle ustawy o grach hazardowych może być prowadzona wyłącznie w kasynie gry, a tym samym nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia okoliczności nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zawarł jednak tylko bardzo ogólnikowe sformułowania, a także przytoczył zasady postępowania nie wskazując konkretnych uchybień jakich w jego ocenie dopuściły się organy, a czego nie stwierdził Sąd I instancji, a tym bardziej nie wskazał czy uchybienia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tak przytoczona argumentacja nie podważa skutecznie przyjętego przez Sąd I instancji stanu faktycznego sprawy. Odnosząc się jednak do dodatkowego stwierdzenia skarżącego, że Wojewódzki Sąd Administracyjny powinien wykazać okoliczności, jakie zostały w przedmiotowej sprawie udowodnione i jednocześnie wskazać na podstawie jakich dowodów oparł wydany przez siebie wyrok, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzut ten jest nieuzasadniony.
Przede wszystkim Sąd I instancji na stronie 14 uzasadnienia wyroku wskazał, że stanowisko organu znajduje oparcie w wynikach eksperymentów procesowych, protokole przesłuchania K.L., sprawozdań z badań automatów z dnia 16 marca 2015 r., ekspertyzach spornych automatów wykonanych przez biegłego sądowego. Okoliczności opisane powyżej zostały oparte właśnie w dowodach przywołanych przez Sąd I instancji.
Wobec powyższego zarzuty zmierzające do podważenia stanu faktycznego zawarte w pkt od 7 do 12 skargi kasacyjnej nie są usprawiedliwione.
Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego (wskazanych w pkt od 1 do 6 skargi kasacyjnej) Naczelny Sąd Administracyjny ze względu na sposób ich zredagowania odniesie się do nich w sposób kompleksowy, uwzględniając jednocześnie ich indywidualny charakter.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów adresowanych wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należy zarzut naruszenia przez Sąd I instancji, jako wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.
Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie przywołanego przepisu, strona skarżąca kasacyjnie nie uwzględnia tej istotnej okoliczności natury prawnej, że ust. 7 art. 2 ustawy o grach hazardowych nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy jest nieuprawnione.
W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń.
W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).
W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu (por. wyrok NSA z dnia 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 621/17 publikacja j.w.).
Wymaga wyjaśnienia również (por. str. 3 i 4 uzasadnienia skargi kasacyjnej), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy tej ustawy, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych, skoro na gruncie art. 4 ustawy z 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed dniem 3 września 2015 r. strona skarżąca nie legitymowała się zezwoleniem ani koncesją na prowadzenie kasyna.
Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do dalszej części zarzutów wyjaśnia, że organy ustaliły, a Sąd I instancji to zaaprobował, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, a urządzane gry były grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu u.g.h., nie została skutecznie podważona w skardze kasacyjnej, podobnie jak pozostałe ustalenia faktyczne, które legły u podstaw wydanego rozstrzygnięcia.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie niniejszej organy administracji uprawnione były do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, skoro z poczynionych w sprawie ustaleń wynika, że jego działanie realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten przewiduje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżącego kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była zatem prawidłowa. Przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Przesłankami nałożenia na jego podstawie kary są: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.
Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.
Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, przewidującej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwałą tą skład orzekający jest związany (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, publ. j.w.), nie znajdując podstaw do zainicjowania procedury przewidzianej w art. 269 § 1 p.p.s.a.
Nieusprawiedliwione są także te zarzuty skargi kasacyjnej, które opierając się na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., zmierzają do wykazania, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia wymienionych w tych zarzutach przepisów u.g.h. oraz dyrektywy 98/34/WE, a także art. 267 TFUE przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. jest nieuzasadniony. Art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co – niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu – potwierdza stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażone w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącego kasacyjnie co do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i odnośnie do charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem a art. 14 ust. 1 tej ustawy.
Wymienione kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego w przywoływanej już uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.
W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej uznając, że wyrok odpowiada prawu. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5) w. zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800, ze zm.).