Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 10 lutego 2016 r., oddalił skargę P. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
I
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
W dniu [...] maja 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w N. w toku kontroli stwierdzili w lokalu "K." w D. [...] włączone i gotowe do gry dwa automaty do gier L. o numerach [...] oraz [...]. Jako właściciela automatów, na podstawie umów najmu przedstawionych przez właściciela kontrolowanego lokalu, ustalono P. M. (dalej: skarżący). Ponadto ustalono, że gry na opisanych automatach spełniają kryteria z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, gdyż są to gry na urządzeniach elektronicznych organizowane w celach komercyjnych, grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy wykazał, że bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego; a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na wynik gry. W ocenie organu pierwszej instancji gry na spornych automatach organizowane były w celach komercyjnych, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty przez grającego określonej kwoty.
Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w N. wymierzył skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 24 000,00 zł.
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Krakowie, działając m.in. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613) w skrócie: o.p. oraz art. 8 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612) w skrócie: u.g.h., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że urządzającym gry na automatach był P. M., jako ich właściciel, zaś osoba fizyczna nie może uzyskać stosownej koncesji. Zdaniem organu fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną z art. 89 u.g.h., która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności.
Dyrektor Izby Celnej za prawidłowe uznał stanowisko organu pierwszej instancji, że gry na spornych urządzeniach są grami na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, co stanowiło podstawę wymierzenia kary. W sprawie nie było również podstaw do kwestionowania wartości dowodowej eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, które stanowiły podstawę ustaleń, w oparciu o które wydano zaskarżoną decyzję.
Odnosząc się do zarzutu, że w obudowach automatów znajduje się ekspertyza wydana przez rzeczoznawcę Z. S., organ wskazał, że opinia ta nie została zabezpieczona w toku postępowania. Organ zaznaczył, że dokument o treści wskazanej przez skarżącego jest opinią prywatną, sporządzoną w roku 2010, a więc na długo przed dokonaną kontrolą. Zdaniem organu niewłączenie do materiału dowodowego tego dokumentu nie miało wpływu na wymowę całego zebranego w sprawie materiału dowodowego. Organ podkreślił, że w toku postępowania skarżący nie przedstawił organowi pierwszej instancji tego dokumentu.
Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem skarżący wniósł skargę domagając się uchylenia decyzji organów obu instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 107 Kodeksu karnego skarbowego w związku z art. 2 ust. 2, art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną interpretację; a także przyjęcie w drodze eksperymentów wykonywanych jedynie przez pracowników Urzędu Celnego w N. (bez zasięgnięcia opinii biegłego), że wykorzystywanie przez skarżącego spornych automatów do gier stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, podczas kiedy art. 8 oraz art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. stanowią, że badanie techniczne automatu do gry mogą przeprowadzać wyłącznie jednostki upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.
W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) w skrócie: p.p.s.a., oddalił skargę stwierdzając, że brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.
WSA uznał, że w pierwszej kolejności wymaga wyjaśnienia kwestia, czy w sprawie mógł mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji – pomimo tego, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany Komisji Europejskiej w związku z jego technicznym charakterem w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem Sądu, nawet przyjmując, że art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter "przepisu technicznego", którego projekt powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, czego nie uczyniono, uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione, ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzja zaskarżona, a to ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, której projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej.
Doprecyzowanie treści przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. dokonane ustawą zmieniającą, notyfikowaną Komisji Europejskiej, nie stanowi zmiany normy prawnej zawartej w tym przepisie. Jej istota pozostaje identyczna jak w stanie prawnym istniejącym do 3 września 2015 r. i sprowadza się do regulacji polegającej na przyzwoleniu na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Nie uległa zmianie treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Skoro zatem projekt ustawy nowelizującej notyfikowano Komisji Europejskiej, to oznacza to nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, ale także potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisem art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust.2 pkt. 2 u.g.h. przestały naruszać porządek prawny dopiero po wejściu w życie ustawy z 12 czerwca 2015 r.
Z tych przyczyn Sąd uznał, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, a w konsekwencji oparcie zaskarżonej decyzji na tej podstawie prawnej nie narusza porządku prawnego.
WSA przypomniał również, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych automatycznie nie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana i nie może samo przez się prowadzić do utraty jej mocy obowiązującej. W konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.
Jako nieuzasadniony Sąd ocenił zarzut dotyczący trybu ustalenia przez organ charakteru gier urządzanych na kontrolowanych automatach z pominięciem opinii jednostki upoważnionej do badań technicznych automatów. Sąd stwierdził, że w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organy czynią samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Za pozbawiony podstaw Sąd uznał argument, iż skarżący posiadając opinię biegłego Z. S. działał w uzasadnionym przekonaniu, że nie narusza przepisów u.g.h.
Odnosząc się do zarzutu podwójnego karania osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego Sąd pierwszej instancji przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym TK orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Co prawda powyższy wyrok dotyczył wymierzenia grzywny osobie fizycznej uprzednio skazanej na karę grzywny za wykroczenie, a nie przestępstwo skarbowe, jednak stanowisko TK w nim wyrażone jest w pełni aktualne co do charakteru kary administracyjnej i kary za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, oraz istoty tych kar i ich odrębności.
II
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł P. M., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie:
- 1) prawa materialnego poprzez niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie:
- – art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być traktowany jako samodzielna podstawa nałożenia kary administracyjnej, bez uwzględnienia funkcjonalnej zależności z art. 14 ust. 1 u.g.h., będącym "przepisem technicznym" i winien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a braku tego w żadnym wypadku nie sanowało notyfikowanie brzmieniem nowelizacyjnym obowiązującym od 3 września 2015 r., co w tym przypadku nie może być uznane za zachowanie ciągłości normy prawnej i potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym oraz naszym konstytucyjnym prawem;
- – art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 990) w skrócie: u.s.c., który nie może stanowić podstawy do przeprowadzania eksperymentów przez funkcjonariuszy służby celnej w każdym dowolnym przypadku, bowiem może to dotyczyć jedynie "uzasadnionych przypadków" i wówczas organ nakładający karę pieniężną winien to wykazać, a WSA w Krakowie w zaskarżonym wyroku błędnie uznał uprawnienie funkcjonariuszy służby celnej do stosowania tego przepisu jako podstawy prawnej przy każdej czynności mającej stanowić dowód w postępowaniu upoważniającym do nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie gry na automatach poza kasynem gry;
powyższe naruszenie prawa materialnego miało istotny wpływ i doprowadziło do niewłaściwego zastosowania wskazanych przepisów, co w ustalonym stanie faktycznym było niedopuszczalne;
- 2) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:
- – art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/, art. 134 § 1 oraz art. 151 p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie decyzji obu instancji, choć rozstrzygnięcia organów I i II instancji dotknięte były wadami nieuwzględnionymi przez WSA, co – przy naruszeniu przez te organy przepisów postępowania – miało wpływ na wynik sprawy, poprzez naruszenie przepisów u.g.h. oraz o.p.,
- – art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez błędną ocenę ustaleń faktycznych, polegającą na błędnym przyjęciu przez WSA w Krakowie, że zostały spełnione przesłanki opisane w art. 89 u.g.h, pozwalające na ukaranie skarżącego karą pieniężną,
- – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. poprzez naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że notyfikowanie projektu ustawy w brzemieniu obowiązującym od 3 września 2015 r. Komisji Europejskiej sanowało wcześniejszy brak takiej notyfikacji,
- – art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. w zw. z art. 180 § 1 o.p. oraz art. 89 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie i niewłaściwą interpretację dokonaną przez organy i Sąd, że w kontekście dowodowym przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. daje uprawnienie funkcjonariuszom celnym dokonania w każdym przypadku eksperymentu w celu uzyskania dowodu stanowiącego podstawę do nałożenia kary pieniężnej, podczas kiedy w istocie ustawodawca dał tym funkcjonariuszom takie uprawnienie jedynie "w uzasadnionym przypadku", który winien być przez organ opisany i wykazany w takiej decyzji; jeśli jednak nie wykazano, że był to "uzasadniony przypadek", to konieczna jest opinia uprawnionego biegłego od gry na automatach, który stosuje odpowiednie procedury przy dokonywaniu badań.
Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz decyzji organów obu instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Krakowie wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
III
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i dlatego nie zasługuje na uwzględnienie.
Skargę kasacyjną oparto na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz na naruszeniu przepisów postępowania. W takiej sytuacji, co do zasady, w pierwszej kolejności trzeba odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, dopiero bowiem wówczas, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd pierwszej instancji za podstawę orzekania jest prawidłowy, albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do oceny zasadności zarzutów prawa materialnego. Natomiast w niniejszej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej zostały sformułowane w sposób, który wymagał ich łącznego rozpoznania przez Sąd drugiej instancji. W zasadzie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej dotyczą bowiem dwóch kwestii: oceny charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych oraz kompetencji organów celnych do podejmowania działań i ustaleń w toku postępowania, którego przedmiotem jest kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że Sąd pierwszej instancji pomimo – co do zasady prawidłowo podjętego w sprawie rozstrzygnięcia – błędnie uznał, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. zachodzi funkcjonalna zależność sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje, albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Nie jest bowiem, wbrew temu, co stwierdził WSA w Krakowie, powszechny w orzecznictwie pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry (str. 9 uzasadnienia).
Nie można się również zgodzić z poglądem Sądu pierwszej instancji, co słusznie zarzuca autor skargi kasacyjnej, że "skoro projekt ustawy nowelizującej notyfikowano Komisji Europejskiej, to oznacza to nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, ale także potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym i dlatego niezasadne byłoby przyjęcie, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisem art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. przestały naruszać porządek prawny dopiero po wejściu w życie ustawy z 12 czerwca 2015 r." Błędnie WSA przyjął, że z tych przyczyn "należało uznać, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, a w konsekwencji zastosowanie unormowania stanowiącego podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie naruszyło porządku prawnego". Powyższe rozważania Sądu pierwszej instancji, mimo iż błędne, nie mogły jednak prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.
Odnosząc się do zarzutu braku kompetencji funkcjonariuszy celnych, a tym samym nieprawidłowości ustaleń poczynionych w toku postępowania administracyjnego, w którym zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie, podziela pogląd wyrażony w wyrokach NSA z 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 (publ. CBOSA), w których Sąd kasacyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Nie ma zatem racji skarżący zarzucając nieprawidłowość trybu ustalenia charakteru kontrolowanych przez organy celne urządzeń i podnosząc, że ustalenia w tym przedmiocie mogą być dokonane wyłącznie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, a nie przez organy prowadzące postępowanie podatkowe.
W myśl regulacji art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.
Jak wynika z powyższego decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych.
W wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 (publ. CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy bez wcześniejszego zwrócenia się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwrócenia się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, to należy uznać, że etap "wstępnych" ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej. A co istotne w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, skarżący nie będzie mógł na etapie ukarania go za urządzanie gier na spornych automatach podnosić zarzutu, że charakter gry nie został wcześniej ustalony przez Ministra Finansów, innymi słowy – na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest na tym etapie za późno.
W przedstawionym stanie prawnym nietrafny jest pogląd, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 ustawy z 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 186) w skrócie: k.k.s. wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28 grudnia 2013 r., sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym, jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s.
Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Powyższy pogląd pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h. zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., bowiem organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie, ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i Ustawy o służbie celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń. Zgodnie z ustawą z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej służbie tej, na podstawie poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 u.s.c., powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w okolicznościach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.
Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Charakter gier urządzanych na spornych automatach został wykazany w drodze eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wynik niezbicie wykazał, że mają one charakter gier losowych – w rozumieniu ustawy o grach hazardowych – gdyż spełniają kryteria z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są to gry na urządzeniach elektronicznych organizowane w celach komercyjnych, grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Wynik eksperymentu został potwierdzony protokołem z dnia [...] maja 2011 r.
Za nieuzasadniony należy również uznać zarzut dotyczący oceny charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych. Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). W pkt. 1 sentencji tej uchwały stwierdza się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.
Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
W związku z powyższym stwierdzić należy, że organy administracji uprawnione były do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w sytuacji gdy z ustaleń poczynionych w toku postępowania wynika, że działanie strony realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżącego kasacyjnie kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.
Przywołany przepis jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą – które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone – uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt. 1 sentencji. O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 204 pkt 1 p.p.s.a.