Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 23 maja 2013 r. o sygn. akt III SA/Gd 241/13, po rozpoznaniu połączonych spraw ze skarg P. Spółki z o.o. w G. (dalej: Spółka) na decyzje Dyrektora Izby Celnej w G. (dalej: Dyrektor) z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] oraz nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżone decyzje i poprzedzające je decyzje I instancji oraz zasądził od Dyrektora na rzecz Spółki koszty postępowania sądowego.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.
Decyzjami z dnia [...] stycznia 2013 r. Dyrektor utrzymał w mocy własne decyzje z dnia [...].10.2012 r., którymi odmówił Spółce zmiany zezwolenia z dnia [...] listopada 2007 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej odpowiednio jednego punktu gier. Jak wskazał, stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.
W ocenie Dyrektora art. 135 ust. 2 u.g.h., będący podstawą prawną decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu unormowań dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337), dalej jako dyrektywa 98/34/WE, więc nie podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i może być stosowany. Oznacza to, że wnioski Spółki o zmianę zezwolenia nie mogły zostać uwzględnione.
Uwzględniając skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. uchylił zaskarżone decyzje i decyzje I instancji jako wydane z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd wskazał, że istota sporu dotyczy kwestii, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE.
Odwołując się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako TSUE albo Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754) Sąd uznał, że potwierdzenie charakteru przepisu technicznego w rozumieniu regulacji dyrektywy 98/34/WE w odniesieniu do przepisów przejściowych u.g.h. musiałoby spowodować stwierdzenie, że przepisy tej ustawy w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy. Brak notyfikacji Sąd potraktował jako bezsporny i podkreślił, że konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów u.g.h. w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy.
Zdaniem Sądu przedmiotem oceny zgodnej z wyrokiem Trybunału jest zatem to, czy przepisy nowej ustawy o grach hazardowych wywarły wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał już przesądził, więc rzeczą Sądu jest jedynie ocena czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny. Aby dokonać oceny w tym zakresie należy zidentyfikować istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu trzeba się odwołać do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), dalej: u.g.z.w., gdyż nowa ustawa hazardowa nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.z.w. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro.
W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.
Jak stwierdził Sąd, możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych nie jest sporna. Operacja taka, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Nowa u.g.h. znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy – art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Uniemożliwiają wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry.
Zdaniem Sądu wyrok TSUE traktuje wszystkie wymienione przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Wobec tego brak podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Stosowanie przepisów u.g.z.w. umożliwiało utrzymywanie w eksploatacji automatów w takiej liczbie na jaką opiewało pierwotne zezwolenie, natomiast wejście w życie art. 135 ust. 2 u.g.h. uczyniło to niemożliwym.
W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, niepodlegających u.g.h. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych.
W świetle powyższego Sąd uznał, że istotny wpływ przepisów przejściowych u.g.h., zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż automatów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w marginalnym ilościowo zakresie – w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie u.g.h. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.
Sąd podkreślił, że nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie tej ustawy. Rzeczą Sądu jest wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek polski. W tym kontekście nie ma znaczenia, czy jest możliwy eksport automatów do innych krajów Unii.
Reasumując, WSA stwierdził, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Przepisem takim jest art. 135 ust. 2 ustawy, a skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy. Uznanie art. 135 ust. 2 u.g.h. za "techniczny" powoduje, że wnioski o zmianę zezwolenia powinny być rozstrzygnięte na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h.
Skargą kasacyjną Dyrektor domagał się uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie:
- I. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:
- 1. art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ;
- 2. art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania;
- 3. art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z at. 253 § 1 o.p. poprzez całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii wydania przez organ podatkowy spornych decyzji w oparciu o art. 253 § 1 o.p.;
- 4. art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 1 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;
- II. prawa materialnego:
- 1. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych;
- 2. art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.
W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej Dyrektor argumentował na rzecz tezy, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, więc nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej i może być stosowany. Podobnie jak pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, art. 135 ust. 2 ustawy nie wpłynął istotnie na właściwość automatów do gier o niskich wygranych ani na obrót nimi. Z tych powodów wyrok Sądu I instancji powinien zostać uchylony.
Spółka skorzystała z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wg norm prawem przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Oceniając wniesioną skargę kasacyjną w granicach określonych treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. i nie dostrzegając przy tym przesłanek nieważności postępowania, o których mowa w § 2 tego przepisu należy stwierdzić, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty są trafne.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd wnoszącego skargę kasacyjną Dyrektora, że Sąd dopuścił się naruszenia art. 1 pkt 11 w związku z pkt 4 tego artykułu dyrektywy 98/34/WE i art. 135 ust. 2 u.g.h. przez przyjęcie, że w świetle tej dyrektywy art. 135 ust. 2 u.g.h. należy uznać za podlegający notyfikacji przepis techniczny.
Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie przychyla się do utrwalonego w orzecznictwie tego Sądu stanowiska, odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 u.g.h. technicznego charakteru (m.in. wyroki NSA z dnia 28 października 2015 r. o sygn. akt: II GSK 1624/15, II GSK 1628/15, II GSK 1617/15, z dnia 4 listopada 2015 r. o sygn. akt: II GSK 2362/15, II GSK 2358/15, II GSK 2368/15, z dnia 5 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 1623/15; dostępne w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Analizę wskazywanych przez NSA argumentów przemawiających za nietechnicznym charakterem przepisów u.g.h., również w aspekcie orzecznictwa TSUE, w tym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadził kompleksowo w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 3037/15 (CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie obecnym pogląd tam wyrażony podziela.
Należy podkreślić, że TSUE w przywołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie stwierdził, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. Jak stwierdził TSUE w pkt 34 cyt. wyroku przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.
W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter przepisów technicznych. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów u.g.h. Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że roli przepisów przejściowych u.g.h. nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych tejże ustawy, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń w działalności urządzania gier w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.
Tak jak artykuł 6 ust. 1 u.g.h. (wymóg koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier), który określa podstawę prawną dla prowadzenia działalności w zakresie gier, nie dotyczy samych automatów, tak również przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 tej ustawy, określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu w sposób pośredni, bowiem stwarzając pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, normują sytuację prawną działających na rynku "hazardowym" podmiotów, które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami.
Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15 (CBOSA), przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14 (LEX nr 1729527), w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie może kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78).
Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).
Z powyższych względów, wbrew poglądowi Sądu I instancji, podzielając stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11 (publik. OTK-A z 2013 r. nr 6, poz. 82; Dz. U. z 2013 r., poz. 1002) w myśl, którego art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.
Sąd I instancji wyrażając wobec tego pogląd, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o zmianę zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gry powinien być rozpatrzony na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h., a nie na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., który zdaniem tego Sądu ma charakter techniczny, naruszył wspomniane przepisy. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił skargę kasacyjną w części dotyczącej zarzutu naruszenia prawa materialnego, nie stwierdzając jednocześnie naruszeń przepisów wymienionych w pkt I skargi kasacyjnej.
Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania sądowego orzeczono stosownie do art. 203 pkt 2 p.p.s.a.