Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 12 września 2019 r., sygn. akt II GSK 3047/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z 21 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Po 1114/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. G. (dalej: skarżący, strona) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej: Dyrektor, DIC) z [....] sierpnia 2016 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W toku czynności kontrolnych przeprowadzonych [...] maja 2015r. funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu prowadzonym przez skarżącego znajdują się podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry automaty o nazwie: Super Star nr [...] i Casino Games nr [...]. Podczas eksperymentu kontrolujący potwierdzili, że gry oferowane na opisanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (dalej: "u.g.h."), urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Na podstawie okazanej umowy najmu z [...] października 2014r. ustalono, że dysponentem ww. urządzeń są inne podmioty niż skarżący. Przedmiotem najmu była część lokalu strony, a najemca zobowiązywał się do uiszczania kwoty 300 zł miesięcznie.

Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z [...] stycznia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na dwóch ww automatach poza kasynem gry, w prowadzonym przez niego [...] [...] spożywczym w miejscowości L.. Za urządzającego gry uznano skarżącego, odwołując się do zapisów umowy najmu.

W wyniku rozpatrzenia odwołania strony, DIC zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy kwestionowane rozstrzygnięcie. Dyrektor powołał się przede wszystkim na treść uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. podjętej w sprawie II GSK 1/16.

W ocenie DIC, organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. Materiał dowodowy wskazywał, że strona była urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co znalazło potwierdzenie w umowie dzierżawy (w dokumencie nazwana umową najmu). Z kolei gry na spornym automacie spełniały kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

W postępowaniu przed WSA na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2017 r. zgłosił swój udział Prokurator Regionalny w Poznaniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu skargę P. G. na mocy art. 151 p.p.s.a. oddalił.

Sąd ten uznał, że organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, kierując się zasadami z art. 180 § 1 O.p. (organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem), art. 181 O.p. (dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe).

Funkcjonariusze celni, wykonujący kontrolę, w ramach uprawnienia z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., stwierdziwszy organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, mogli badać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie tego urządzenia do organizowania tychże gier.

Sąd, uznał, że organy nie naruszyły także reguł oceny dowodów. Została rozważona całość zebranego w sprawie materiału dowodowego, a jego ocena nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów, zakreślonej przez art. 191 O.p. Organy obszernie uzasadniły stanowisko w przedmiocie uznania urządzeń wstawionych do lokalu skarżącego za automaty do gier w rozumieniu u.g.h.

Co do zarzutu skargi wydania zaskarżonego aktu w stosunku do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, WSA zauważył, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca posługuje się pojęciem "urządzającego gry". Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której według art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Zatem urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd podzielił wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić". Urządzanie gier to podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry według art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Sąd I instancji podzielił opinię, że o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, po analizie umowy najmu części powierzchni lokalu, zawartej przez skarżącego. Przedmiotem umowy było udostępnienie części powierzchni lokalu dla automatów do gry. Skarżący brał udział w urządzaniu gier poprzez dostarczanie energii elektrycznej do automatów, zapewnienie swobodnego dostępu do nich. Podjął się również chronienia automatów przed ich uszkodzeniem i dewastacją, a także informowania właściciela automatów o dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach w ich pracy. Zatem zakres jego obowiązków przekraczał zwyczajowo przyjęte zobowiązania wynikające z umowy najmu. Dlatego organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji zauważył, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W myśl art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Sąd wskazał, że nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.) i nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do art. 23a u.g.h. Nie budziło wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu u.g.h.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, stosując wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do kwestii, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, WSA odwołał się do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Sąd I instancji zauważył, że uchwała ta ma charakter wiążący, z uwagi na treść art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.).

Sąd stwierdził, że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zatem organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, jeśli stwierdziły, że jakikolwiek podmiot urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

Z powyższym orzeczeniem nie zgodził się skarżący i wystąpił ze skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wyrok zaskarżył w całości. Zgłosił takie zarzuty jak:

1. 1) obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612; dalej. u.g.h.) poprzez niewłaściwe zastosowanie:
2. - polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu P. G., pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że urządzającym gry na przedmiotowych automatach był inny podmiot,
3. - będące wynikiem błędnej wykładni pojęcia "urządzanie" i w konsekwencji przyjęcie, że pojęciu temu odpowiada aktywność strony (zachowanie polegająca na udostępnieniu, na podstawie umowy najmu, części powierzchni w lokalu użytkowym, celem prowadzenia przez inny podmiot własnej działalności gospodarczej, w zamian za miesięczny (stały) czynsz najmu,
4. 2) obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez zaniechanie ustalenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu stopnia zaangażowania i roli, wskazywanego przez skarżącego innego podmiotu - najemcy powierzchni lokalu, w proces organizacji gier na automatach do gier znajdujących się w lokalu skarżącego, mimo że zgodnie z treścią umowy najmu części powierzchni, znajdujących się w aktach sprawy, to właśnie ten podmiot nie tylko wyposażył lokal w kwestionowane automaty, ale również czerpał korzyści z ich działalności; Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu okoliczność powyższą zupełnie zignorował, ograniczając swoje ustalenia w powyższym zakresie wyłącznie do przywołania niektórych z postanowień umowy, określających obowiązki wynajmującego, pomijając natomiast postanowienia mówiące o obowiązkach i prawach najemcy,
5. 3) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h.. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec skarżącego powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ, a następnie WSA w Poznaniu, dokonujący kontroli rozstrzygnięć organów podatkowych, wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,
6. 4) naruszenie przepisu postępowania, mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przedstawienia zagadnienia prawnego, występującego w niniejszej sprawie (tj. charakteru normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak również dopuszczalności zastosowania względem skarżącego sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 uu.g.h. za naruszenie zakazu zawartego w nienotyfikowanym przepisie technicznym - art. 14 ust. 1 u.g.h.), do rozpoznania pełnemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego, mimo występujących w niniejszej sprawie wątpliwości dotyczących prawidłowości uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, a to wobec wkroczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, podejmujący ww. uchwałę, w wyłączne kompetencje Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz naruszenia przez NSA zasady efektywności prawa Unii Europejskiej, wyrażonej w ar. 4 ust. 3 i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
7. 5) obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez zaniechanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zbadania charakteru normy prawnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym przed 3 września 2015 r., stanowiącej podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji DIC i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Lesznie, pod kątem jej wpływu na swobodny przepływ towaru i usług na terenie Unii Europejskiej,
8. 6) nadto naruszenie przepisu art. 9 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 4 pkt 3 i art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej, poprzez bezpodstawną odmowę zastosowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu przepisów prawa Unii Europejskiej nakazujących sądom i organom krajowym dokonywania prounijnej wykładni prawa krajowego, z której wynika z kolei obowiązek odmowy zastosowania przepisów, które pozostają sprzeczne z prawem unijnym, powyższy obowiązek ciążył na Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Poznaniu również mimo podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały w składzie siedmiu sędziów.

W uzasadnieniu skarżący przestawił argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej. W oparciu o przedstawione zarzuty skarżący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonych decyzji obu instancji w całości, alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania, zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych oraz o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie.

Organ nie złożył odpowiedzi na skargę. Natomiast obecny na rozprawie w dniu 12 września 2019 r. pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Prokurator nie zajął stanowiska co do skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może zostać uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej. Stosownie bowiem do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego. Podkreślenia przy tym wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi. Sposób sformułowania zarzutów i ich wzajemne powiązanie powodowały konieczność łącznego ich rozpatrzenia.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na naruszenie przepisów postępowania, zmierzające do zakwestionowania stanowiska WSA, że organy zasadnie przypisały skarżącemu przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm., dalej: "u.g.h.").

Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy przede wszystkim wskazać, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (por.: wyrok NSA z 24 maja 2018 r. sygn. akt II GSK 251/18).

Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia, bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por.: wyrok NSA z 12 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 298/18).

Jednocześnie NSA prezentuje stanowisko, że przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por.: wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16; z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16; z 13 czerwca 2019r. sygn. akt II GSK 1398/17, opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przenosząc poczynione uwagi na grunt niniejszego postępowania Sąd odwoławczy stwierdza, że WSA, biorąc pod uwagę niekwestionowane przez autora skargi kasacyjnej okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, że zachowanie skarżącego świadczyło o jego aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w lokalu, do którego strona posiadała tytuł prawny. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował WSA. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy najmu części powierzchni lokalu zawartej [...] października 2014 r. pomiędzy skarżącym a M. Sp. z o.o., która dostarczyła sporne urządzenia do lokalu strony, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. W umowie tej postanowiono, że obowiązkiem skarżącego jako wynajmującego będzie zapewnienie swobodnego dostępu do urządzenia w godzinach otwarcia lokalu.

Skarżący zobowiązał się też do ochrony automatów przed uszkodzeniami lub zniszczeniem, przyjął na siebie obowiązek informowania najemcy ze stosownym wyprzedzeniem o zmianie godzin otwarcia lokalu lub przerw w pracy lokalu, jak również zobowiązał się do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatów, próbach ingerencji w konstrukcję automatów przez osoby nieupoważnione oraz zmianie danych dotyczących lokalu. Ponadto strony umowy ustaliły, że świadczenie przysługujące skarżącemu jako wynajmującemu część powierzchni w lokalu, do którego posiadał tytuł prawny, obejmuje także zapłatę za ochronę automatów przed uszkodzeniami lub zniszczeniem, a zatem za nadzór wykonywany przez wynajmującego w stosunku do rzeczy należącej do najemcy. Z treści umowy wynika także, że wysokość wynagrodzenia została powiązana z okresem faktycznej eksploatacji automatu, a podstawą ustalenia wysokości czynszu najmu nie był metraż najętej powierzchni, ale liczba automatów.

Zauważyć także należy, że wynajmujący zobowiązał się, że w okresie obowiązywania umowy nie będzie w tym lokalu eksploatował innych automatów i urządzeń, należących do niego lub osób trzecich. Wbrew zatem twierdzeniom skarżącego, Sąd I instancji słusznie przyjął, że aktywność wynajmującego nie polegała jedynie na dostarczeniu energii elektrycznej i uruchomieniu ww. automatów.

Przedstawione powyżej okoliczności stanowią wystarczającą podstawę do uznania, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu. Skarżący stwarzał bowiem techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżący nie może być uznany jedynie za podwykonawcę podmiotu urządzającego gry.

Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej argumentację stwierdzić należy, że nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej opisane w punktach 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej.

Mając na uwadze kolejne z podniesionych zarzutów, które dotyczą głównie prawa materialnego, należy na wstępie podkreślić, że Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał oceny techniczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE w oparciu o obowiązującą uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Jednakże Sąd I instancji nie dokonywał wykładni, a tym samym oceny techniczności art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tak jak to zarzuca skarżący w pkt 3 petitum i w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Wobec tego już na wstępie należy uznać, że zarzut ten jest niezasadny. Ponadto jak wskazano, podstawę nałożenia kary pieniężnej na skarżącego stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśnił, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).".

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podniósł między innymi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powołanego przepisu nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".

Zdaniem składu powiększonego NSA, skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uchwale przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 u.g.h., którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Naczelny Sąd Administracyjny w powiększonym składzie stwierdził także, że "(...) brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej.".

Mając na uwadze, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a., ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzić należy, że Sąd I instancji w wyroku z dnia 21 kwietnia 2017 r. miał obowiązek uwzględnić dokonaną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wobec tego postawiony w pkt 3) petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego należało uznać za chybiony.

Również nieuprawniony jest sformułowany w pkt 4) petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia przepisu postępowania, mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przedstawienia zagadnienia prawnego, występującego w niniejszej sprawie do rozpoznania pełnemu składowi NSA, mimo wątpliwości dotyczących prawidłowości uchwały z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 z powodu wkroczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyłączne kompetencje TSUE oraz naruszenia zasady efektywności prawa UE, wyrażonej w art. 4 ust. 3 i art. 28 TFUE.

Przede wszystkim należy zaznaczyć, że uchwała składu siedmiu sędziów NSA jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.), ma ona ponadto tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale powiększonego składu NSA. Skład, który nie podziela takiego stanowiska, może jedynie ponownie przedstawić dane zagadnienie odpowiedniemu składowi powiększonemu. Jeżeli natomiast skład sądzący, tak jak w rozpoznawanej w sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Nie można w związku z tym skutecznie zarzucić sądowi administracyjnemu złamania prawa, jeżeli zastosował on przepis prawa w znaczeniu nadanym mu uchwałą składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można mu również zarzucić uchybienia obowiązującym przepisom, jeżeli podzielił on stanowisko zajęte w uchwale składu poszerzonego i nie przedstawił rozstrzygniętego w niej zagadnienia prawnego do rozpoznania przez inny skład poszerzony (por.: postanowienie NSA z 10 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 824/10; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze moc wiążącą powyższej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za nieuzasadnione należało uznać zarzuty sformułowane w pkt 5) oraz pkt 6) petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenie art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz naruszenie art. 9 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 4 pkt 3 i art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804, obecnie: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), zasądzając od skarżącego kasacyjnie na rzecz organu reprezentowanego przez radcę prawnego, który prowadził sprawę w pierwszej instancji, 1.800 zł za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.