Uzasadnienie
I
Wyrokiem z dnia 9 maja 2017 r. (sygn. akt III SA/Po 712/16), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. ze zm.; dalej jako: "ppsa"), oddalił skargę B. S. (dalej jako: "Skarżący") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] maja 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Sąd I instancji wydał zaskarżony wyrok w następującym stanie sprawy.
W dniu 3 września 2014, w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Lesznie ustalili, że w [...] w N. T. przy ul. [...], znajdowały się trzy podłączone do zasilania i gotowe do użytku urządzenia o nazwach HOT FUN (nr: [...], [...], [...]) przypominające swym wyglądem automaty do gier hazardowych. Funkcjonariusze podjęli próbę przeprowadzenia eksperymentu jednak nie przyjmowały one banknotów ani monet. W trakcie kontroli pojawił się dzierżawca lokalu – Skarżący, który oświadczył, że nie prowadzi w nim żadnej działalności gospodarczej, a kontrolowane urządzenia nie są jego własnością, na dowód czego przedłożył umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia 9 kwietnia 2014 r. z aneksem, zawartą pomiędzy nim a A. Sp. z o.o. we W. Ponadto, w toku czynności kontrolnych przesłuchano świadka, który znajdował się w lokalu i zeznał m.in., że grał na każdym z przedmiotowych automatów i uzyskiwał na nich wygrane pieniężne oraz opisał zasady na jakich urządzane są na nich gry.
Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół kontroli. W toku postępowania postanowieniem z dnia 17 grudnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie uznał za dowód i włączył do akt sprawy trzy eskpertyzy biegłego sądowego z dnia 20 maja 2015 r. z badania przedmiotowych automatów.
Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie, decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r., wymierzył Skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 36.000 zł.
Skarżący złożył odwołanie.
Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] maja 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że gry urządzane na spornych automatach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie zeznań świadka, ekspertyz biegłego sądowego oraz umowy najmu powierzchni zawartej przez Skarżącego ustalono, że przedmiotowe urządzenia elektroniczne symulowały gry na automatach bębnowych oraz gry karciane i kasynowe, które miały charakter losowy i komercyjny, ponieważ wrzucone do niego pieniądze stanowiły zysk urządzającego gry.
Ponadto, umożliwiały one realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera". Istniała również możliwość wygranych rzeczowych, bowiem uzyskane w wyniku wygranej punkty pozwalały na prowadzenie kolejnych gier, a tym samym przedłużenie rzeczywistego czasu gry. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że Skarżący urządzał gry na tym automacie poza kasynem gry w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej jako: "ugh"). Zdaniem organu, urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnienie swojego urządzenia ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Gdyby Skarżący nie udostępnił powierzchni swojego lokalu pod sporne automaty, to niemożliwa byłaby gra na nich. Z umowy zawartej przez Skarżącego A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. wynika, że Skarżący był zainteresowany urządzeniem gier na przedmiotowych automatach, bowiem miał otrzymywać czynsz za miesiące, w których w/w spółka będzie eksploatować automaty. Czynsz został określony procentowo od przychodów uzyskiwanych z tytułu eksploatacji urządzeń.
Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu złożył Skarżący, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie:
- 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania – zgodnie z zebranym materiałem dowodowym – żadnych innych czynności,
- 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 ugh, przez jego zastosowanie, podczas gdy wraz z zakazem art. 14 ust. 1 ustawy, stanowią one "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę.
W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że Skarżący urządzał gry hazardowe na automatach umożliwiających prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 ugh. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym zwłaszcza umowa z dnia [...] kwietnia 2014 r. zawarta z A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. Umowa zawiera zapis, że wynajmujący prowadzi własną działalność gospodarczą w celu prowadzenia przez spółkę gier, w tym gier na automatach losowych. W art. 4 pkt 4 umowy zastrzeżono, że wynajmujący zobowiązuje się do zapewnienia poboru w lokalu przez spółkę energii elektrycznej wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat, a w pkt 5, że wynajmujący zapewni swobodny dostęp do zainstalowanych urządzeń, a o planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu wynajmujący każdorazowo zawiadomi spółkę, co najmniej 3 dni przed planowaną zmianą.
W ocenie Sądu – zapisy o tej treści wykraczały poza zwykłą umowę najmu pomieszczeń i są związane bezpośrednio z bieżącym działaniem automatów, a obowiązki wynajmującego pozostają w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniami. Ponadto, jak słusznie zauważyły organy, skarżący był zainteresowany urządzeniem gier na przedmiotowych automatach, bowiem miał otrzymywać czynsz za miesiące, w których spółka będzie eksploatować automaty (art. 3 pkt 3 umowy), zaś czynsz został określony procentowo od przychodów uzyskiwanych z tytułu eksploatacji urządzeń (art. 5 pkt 1 umowy).
W świetle całokształtu ustalonych w sprawie okoliczności, w ocenie Sądu I instancji, organ celny prawidłowo uznał, że Skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.
Nadto uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji. Biorąc pod uwagę, zgromadzony materiał dowodowy potwierdził także, że organ jednoznacznie wykazał, że sporne automaty są urządzeniami umożliwiającymi wygrane rzeczowe, a przebieg gier na nich ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności.
II
Skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji złożył Skarżący wnosząc o jej uchylenie w całości i rozpoznanie co do istoty oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi Skarżący zarzucił:
- I. naruszenie prawa materialnego, tj.:
- 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w związku z art. 14 ust. 1 ugh i niezasadne nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";
- 2. art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 121; dalej jako: "kc") w związku z art. 659 § 1 i 2 kc, poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy A. Sp. z o.o. oraz Skarżącym wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla Skarżącego prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazuje na to: określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane,czynszu w wysokości 50% orazinstrukcji postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich wobec rzeczy ruchomych (automatów) wynajmującego, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez Skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu, podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;
- 3. art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 ugh w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh mogła być zastosowana względem Skarżącego, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącego ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 ugh w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.
- II. obrazę przepisów postępowania mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
- 1. art. 151 ppsa w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w związku z art. 14 ust. 1 ugh i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 ugh poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 ugh stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 ugh.
III
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną.
IV
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Skargę kasacyjną zgodnie z art. 174 ppsa można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Zarzut kasacyjny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie zasługuje na uwzględnienie. W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że Skarżący zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez błędną wykładnię pojęcia urządzającego gry, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier i prowadzącemu działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych, bez dokonywania, żadnych innych czynności wykraczających poza zakres czynności obciążających wydzierżawiającego powierzchnię lokalu. Analiza uzasadnienia skargi kasacyjnej wskazuje, że naruszenia tych przepisów Skarżący upatruje w błędnym rozumieniu pojęcia "urządzającego gry", powołując się na całokształt regulacji ustawy o grach hazardowych i dokonując obszernej analizy pojęcia "urządzający gry" wywodzi bowiem, że samo wynajęcie powierzchni pod instalację automatu do gier hazardowych nie uprawnia do uznania podmiotu za urządzającego gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.
Pomimo więc odwołania w treści zarzutu kasacyjnego także do zgromadzonego materiału dowodowego - jednakże bez wskazania w uzasadnieniu jakichkolwiek okoliczności faktycznych - przyjąć należało, iż Skarżący zarzuca w istocie mylne rozumienie przez Sąd I instancji pojęcia "urządzający gry".
Rozpoznając tak doprecyzowany zarzut kasacyjny NSA stwierdza, że Sąd I instancji nie sformułował w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zarzucanego mu poglądu, że "urządzającym gry" jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier. Wręcz przeciwnie, Sąd I instancji swoje stanowisko oparł na niekwestionowanych skargą kasacyjną okolicznościach faktycznych, które wywiódł ze zgromadzonego materiału dowodowego, przede wszystkim zaś z umowy łączącej Skarżącego ze spółką będącą właścicielem automatów, a które pozwalały uznać za prawidłowe stanowisko organów co do zasadności przypisania Skarżącemu odpowiedzialności za wymieniony delikt. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ugh, w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie.
Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ugh, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.
Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za "urządzającego gry" na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. np. wyroki NSA z dnia: 9 listopada 2016r., sygn. akt II GSK 2736/16; 20 kwietnia 2017r., sygn. akt II GSK 5233/16).
Uwzględniając powyższe, za trafne należy uznać stanowisko Sądu I instancji, z którego wynika, że w rozpatrywanej sprawie organy dokonały niezbędnych ustaleń oraz prawidłowej ich oceny, uznając Skarżącego za "urządzającego gry" na automatach. Skarżący nie tylko bowiem zapewnił powierzchnię niezbędną do wstawienia automatów w kontrolowanym lokalu i umożliwił ich zainstalowanie i eksploatację, ale także pobierał z tytułu dzierżawy czynsz miesięczny określony procentowo od przychodów uzyskiwanych z tytułu eksploatacji urządzeń i sprawował stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu automatami. Do jego obowiązków należało - jak wskazał Sąd I instancji - m.in. zapewnienie poboru energii elektrycznej wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat, zapewnienie swobodnego dostępu do zainstalowanych urządzeń, zawiadamianie o planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu co najmniej 3 dni przed planowaną zmianą.
Ponadto, strony ustaliły możliwość przechowywania w lokalu kluczy do urządzeń umożliwiających ich otwarcie, Skarżący był bowiem uprawniony do ich używania. W umowie zastrzeżono także, że wszelkie informacje o przychodach spółki z tytułu eksploatacji Skarżący zobowiązany jest zachować w tajemnicy. Wymienione czynności wykraczają poza zakres obowiązków wynikających z typowej umowy dzierżawy i wskazują na aktywny udział Skarżącego w urządzaniu gier hazardowych, co wyczerpuje przesłankę "urządzającego grę", rozumianą szeroko jako ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych.
Zarzut kasacyjny naruszenia art. 65 kc w związku z art. 659 § 1 i § 2 k.c. również nie jest zasadny. Rozpoznając ten zarzut Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w konsekwencji oceny zarzutu pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, pozostającego w funkcjonalnym związku z analizowanym tu zarzutem, przyjąć należy za uzasadniony wniosek, że "celem" wymienionych umów, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy powierzchni lokalu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu użytkowego Skarżącego oraz automatu do gier stanowiącego własność dzierżawcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na tym automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 września 2016r., sygn. akt III SA/Wr 71/16).
W konsekwencji, nie sposób więc zasadnie przypisać Sądowi I instancji oraz organom administracji naruszenia prawa poprzez przypisanie Skarżącego odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Niezależnie od tego podnieść też trzeba, że zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulują przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 201). Działając zgodnie z tymi przepisami, organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd I instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a jedynie zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego. W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji nie dokonywał zatem wykładni umowy dzierżawy, a jedynie oceniał wynikające z niej okoliczności w kontekście definicji "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh Sąd I instancji nawet nie przywoływał przepisów art. 65 § 1 i § 2 w związku z art. 659 § 1 i § 2 kc, w konsekwencji nie mógł dopuścić się ich naruszenia w sposób wskazywany w skardze kasacyjnej.
Zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię tych przepisów Skarżący nie zauważa także tego, że sądy administracyjne nie stosują przepisów prawa cywilnego, a ustalenie treści umowy, w tym wzajemnych obowiązków stron umowy oraz celu i zgodnego zamiaru stron, stanowi element ustaleń faktycznych i ich oceny. W tym zakresie skarga kasacyjna nie zarzuca jednakże naruszenia przepisów prawa procesowego.
Zarzut kasacyjny naruszenia art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, a także naruszenia komplementarnego z nim zarzutu naruszenia art. 151 ppsa w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 w związku z art. 14 ust. 1 ugh i z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh nie podważają prawidłowości zaskarżonego wyroku.
Rozpoznając te zarzuty kasacyjne - Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko wyrażone w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16, co do charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W punkcie 1 tej uchwały NSA stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".
Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela ten pogląd prawny, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.
NSA w składzie orzekającym w tej sprawie podziela również stanowisko prezentowane w tej uchwale co do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Funkcja realizowanej przez ten przepis nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ugh, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh - jak podkreślono w tej uchwale - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach, a na jego gruncie penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.
Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ugh Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25) nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji orzeczenia wydanego w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 oraz C – 217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40).
Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...) (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 ppsa orzekł jak w sentencji wyroku.