Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 3232/17

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 25 maja 2017 r. oddalił skargę "F. " Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z [...] września 2014 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd orzekał na podstawie ustalonego stanu faktycznego:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu [...] stycznia 2010 r. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w punkcie gier: Sklep Obuwniczy A.- we W. w ramach której wykonano w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na automacie o niskich wygranych APEX MULTI MAGIC nr fabryczny [...] nr poświadczenia rejestracji [...]. Eksperyment wykazał, że ten automat umożliwia grę za stawkę wyższą niż dopuszcza art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej także u.g.h.). W związku z tym Naczelnik Urzędu Celnego w Legnicy postanowieniem z dnia [...] lutego 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji tego automatu.

W toku postępowania organ I instancji włączył do akt sprawy opinię biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 3 listopada 2010r. (sygn. RKS 79/2010), uzyskaną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe, w którym zajęto sporny automat, potwierdzającą ustalenia kontroli.

Naczelnik Urzędu Celnego w Legnicy, na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych APEX MULTI MAGIC nr fabryczny FLD [...] nr poświadczenia rejestracji [..].

Skarżąca wniosła odwołanie.

Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu decyzją z dnia [...] września 2014 r., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Legnicy z dnia [...] czerwca 2014 r., którą cofnięto spółce rejestrację automatu do gier o niskich wygranych.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że analiza zgromadzonej w sprawie dokumentacji potwierdza, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono przekroczenie określonej w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wartości maksymalnej, dopuszczalnej stawki za udział w jednej grze na przedmiotowym automacie do gier o niskich wygranych. Nieprawidłowości potwierdził także dowód w postaci opinii z dnia [...] listopada 2010 r. biegłego sądowego z informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w Częstochowie, uzyskany w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks, w którym zajęto sporny automat (sygn. RKS 79/2010). Nade wszystko, jak podkreślił organ odwoławczy, w toku prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w Legnicy uzyskał także opinię z dnia [...] marca 2014 r. z badania sprawdzającego przedmiotowego automatu, przeprowadzonego przez Izbę Celną w Przemyślu - Jednostkę Badającą. W opinii tej stwierdzono szereg nieprawidłowości w działaniu automatu, w tym przekroczenie wartości maksymalnej stawki za grę oraz przekroczenie wartości maksymalnej jednorazowej wygranej.

Następnie wskazano w uzasadnieniu, że stosownie do treści art. 23a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. W rozpatrywanej sprawie stwierdzono tego rodzaju naruszenie ustawowych warunków a zatem wystąpiły przesłanki do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu.

Skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu domagając się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 12 marca 2015 r. uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazano, postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie wszczęto pod rządami ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. Ustawa ta została znowelizowana przez powoływaną już ustawę z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2011 r., Nr 134, poz. 779). Zgodnie z art. 12 ust. 1 tej ustawy podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi, upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zgodnie z przepisami art. 23f ustawy o grach hazardowych (art. 12 ust. 1).

Taką jednostką było Laboratorium Badawcze Izby Celnej w Przemyślu, któremu Minister Finansów udzielił w dniu [...] kwietnia 2011 r. upoważnienia do przeprowadzania badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych.

Laboratorium to, tak jak inne podmioty upoważnione przez Ministra Finansów do badań automatów i urządzeń do gier, było obowiązane do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie tej ustawy, to znaczy do dnia 14 lipca 2012 r., dokumentu określonego w art. 23f ust. 2 pkt 1 u.g.h., czyli certyfikatu akredytacji. Z akt spray wynika, że Izba Celna w Przemyślu przedłożyła Ministrowi Finansów pismem z dnia [...] października 2011 r. poświadczoną notarialnie kopię certyfikatu akredytacji Nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. Jak już stwierdzono, certyfikat ten nie obejmował swym zakresem badania automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych ani szerszej kategorii urządzeń elektronicznych, mechanicznych czy elektromechanicznych.

W związku z powyższym stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, według którego w przypadku niewykonania obowiązku określonego w ust. 2 wygasa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Przedłożenie ministrowi certyfikatu akredytacji przedmiotowo niezwiązanego z badaniem automatów i urządzeń do gier nie stanowiło więc według Sądu wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 12 ust. 2 ustawy. Pociągnęło to za sobą taki skutek, ze upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielone przez Ministra Finansów Laboratorium Badawczemu Izby Celnej w Przemyślu wygasło dnia [...] lipca 2012 r.

W konsekwencji Minister Finansów był zatem obowiązany przez ustawę do wykreślenia przedmiotowego laboratorium z prowadzonej przez siebie listy upoważnionych jednostek, lecz tego nie uczynił.

Tym samym kwestionowana opinia wydana dnia [...] stycznia 2014 r. poprzedzona badaniami przeprowadzonymi w dniach [...] stycznia 2014 r. była sporządzona przez jednostkę nieuprawnioną, nieposiadająca formalnie stwierdzonych kompetencji specjalnych, wymaganych do badań automatów i urządzeń do gier, potwierdzonych odpowiednim certyfikatem akredytacji.

W rezultacie Sąd uznał, że brak legalnego upoważnienia przez Laboratorium Badawcze Izby Celnej w Przemyślu na badania techniczne automatów do gry uzasadniał uwzględnienie skargi.

Na skutek skargi kasacyjnej, wyrokiem z 15 lutego 2017 r. sygn. akt II GSK 1186/15 NSA uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie wskazano, że "posiadanie stosownej akredytacji (art. 23f ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych) jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów i pożądane byłoby gdyby akredytacja taka, wydawana - co należy podkreślić - w sytuacji istnienia odpowiednich norm zharmonizowanych, odpowiadała zakresowi prowadzonej działalności oceniającej (z punktu widzenia kontrolowanych produktów). Niemniej jednak nie jest to, ani jedyny warunek upoważnienia, ani też warunek wystarczający. Z art. 23f ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika bowiem, że z woli ustawodawcy, udzielenie określonego tym przepisem upoważnienia warunkowane jest zapewnieniem przez dany podmiot odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, a nadto podmiot taki musi dysponować odpowiednim wyposażeniem technicznym.

Zestawienie tych dwóch wymogów tj. posiadania akredytacji i zapewnienia odpowiedniego standardu badań automatów, jednoznacznie wyklucza stanowisko prezentowane w tej mierze w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Jeżeli bowiem wymóg akredytacji laboratorium badawczego należałoby rozumieć wąsko, a więc wyłącznie w zakresie na jaki została udzielona, to za całkowicie zbędny uznać należałoby przepis art. 23f ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skoro bowiem akredytacja miałaby załatwiać wszelkie kwestie związane z wymaganiami stawianymi przez ustawodawcę względem procesu kontroli automatów, to brak byłoby jakichkolwiek podstaw do formułowania przez ustawodawcę szczegółowych wymogów, jakie jednostka badająca winna spełniać, bowiem te kwestie załatwiałaby właśnie akredytacja. W końcu, to w motywie 9 preambuły do rozporządzenia nr 765/2008 wskazuje się, iż szczególną wartością akredytacji jest to, iż stanowi ona wiarygodne potwierdzenie technicznych kompetencji jednostek, których zadaniem jest zapewnienie zgodności z mającymi zastosowanie wymaganiami.

Przypomnieć jednak należy, iż o akredytacji możemy mówić wówczas, gdy mamy do czynienia z normą zharmonizowaną, regulującą daną problematykę. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest jednak normy odnoszącej się do kwestii sposobu badania automatu do gier. Okoliczność tę - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - uwzględnił ustawodawca, wprowadzając w art. 23f ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - jak wspomniano - dodatkowy wymóg, gwarantujący rzetelność badań upoważnionej jednostki badającej, bez względu na istnienie szczególnej normy odnoszącej się wprost do badania automatów. Regulacja taka nie zmienia jednak ogólnego wymogu posiadania akredytacji zgodnej z normą [...], która jest skierowana do podmiotów wykonujących badania (laboratoria badawcze) i gwarantującą spełnianie przez nie standardów m.in. rzetelności. Prowadzi to do wniosku, że omawiane warunki mają komplementarny i wzajemnie się dopełniający charakter.

Odnosząc przywołane regulacje oraz określone nimi konsekwencje prawne do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy podkreślić należy, że jednostka, która przeprowadziła badanie techniczne automatów legitymowała się upoważnieniem uzyskanym przed wejściem w życie art. 23f ustawy o grach hazardowych. Stosownie zatem do art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej zobligowana była w terminie do dnia 14 lipca 2012 r., do przedłożenia certyfikatu akredytacji, o którym mowa w art. 23f ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a konsekwencją niedopełnienia tego obowiązku było wygaśnięcie z mocy prawa upoważnienia do badań technicznych automatów. Z akt sprawy wynika, że jednostka badająca uczyniła zadość omawianemu obowiązkowi".

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu – ponownie rozpoznając sprawę wskazał, że przyjmuje za własną argumentację Sądu II instancji – tym samym uznaje, że skarżona decyzja Dyrektora IC nie narusza prawa.

W uzasadnieniu Sąd przedstawił stan faktyczny sprawy wskazując, że jednostka badająca sporny automat stwierdziła, że wynik z przeprowadzonego badania sprawdzającego był negatywny. Tym samym skoro - wykazano (m.in.) naruszenie ustawowego warunku, jakim jest obowiązek przestrzegania nieprzekraczania maksymalnej stawki za grę (art. 129 ust. 3 u.g.h.) a art. 23a ust. 7 u.g.h. nakazuje właściwemu naczelnikowi urzędu celnego cofnąć rejestrację automatu w razie nie spełnienia warunków określonych w ustawie, to należy uznać, że wystąpiły przesłanki do cofnięcia rejestracji spornego w sprawie automatu do gier o niskich wygranych oraz że organ celny słusznie tego cofnięcia dokonał.

Za NSA, Sąd I instancji wskazał, że z przepisu art. 23b ust. 1 u.g.h. wynika, że opinia upoważnionej jednostki badającej jest podstawowym dowodem potwierdzającym, czy automat spełnia warunki określone w ustawie o grach hazardowych i przeprowadzenie tego dowodu jest niezbędną przesłanką podjęcia decyzji o cofnięciu rejestracji automatu w przypadku stwierdzenia, że takich wymogów nie spełnia. Zatem, nie powinno budzić większych wątpliwości, że celem omawianych regulacji jest, aby wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą był oceniany w drodze analogii do przepisu art. 194 § 1 O.p., stanowiącego, że dokumenty urzędowe sporządzone w formie określonej przepisami prawa przez powołane do tego organy władzy publicznej stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo stwierdzone. Nie wyłącza to oczywiście możliwości przeprowadzenia dowodu przeciwko treści wspomnianego badania (art. 194 § 3 O.p.), co w sprawie nie miało miejsca.

Reasumując, po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd I instancji stwierdził, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w zaskarżonej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym.

F. Spółka z o.o. w W. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

Skargę kasacyjną opieram na następujących podstawach kasacyjnych:

1. 1. naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3, ust. 5 pkt 1, ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19.11.2009 r o grach hazardowych (dalej UGH) w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30.08.2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jedn. z 2010 r., Dz. U. nr 138, poz. 935 ze zm.), jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 09.07.2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 - zwanego dalej Rozporządzeniem Nr 765/2008:
2. a) przez ich nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że do przesłanką otrzymania statusu jednostki badającej jest przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na cokolwiek, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier,
3. b) przez ich nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na przyjęciu, iż Izba Celna w Przemyślu przedłożyła Ministrowi Finansów prawidłowy certyfikat akredytacji i w związku z tym jest uprawnioną jednostką badającą;
4. 2. naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 UGH w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej Dyrektywa 98/34/WE), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 UGH (do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 UGH):
5. a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie w art. 129 ust. 3 UGH w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej",
6. b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 UGH, konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie.
7. 3. art. 129 ust. 3 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych i art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w grze" nie jest wyłącznie cena/opłata za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co jest sprzeczne z wykładnią gramatyczną i systemową tych przepisów, narusza zakaz wykładni per non est, a nadto jest sprzeczne z wywodzonym z art. 22 Konstytucji zakazem dorozumiewania ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej;
8. 4. art. 3 § 1 w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji gdy zaskarżona do WSA decyzja narusza przepisy postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 w związku z art. 197 § 1, ewentualnie w związku z art. 194 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, przez naruszenie zasady prawdy obiektywnej polegające na oparciu przez Organ decyzji na wadliwym dowodzie, tj. opinii Laboratorium badawczego Izby Celnej w Przemyślu nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, ewentualnie na wadliwym dokumencie urzędowym opinii z badania sprawdzającego.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i na podstawie art. 188 p.p.s.a. rozpoznanie skargi do WSA poprzez uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] września 2014 r. w sprawie nr [...] poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Legnicy z dnia [...] czerwca 2014 r. w sprawie nr [...], ewentualnie

2. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości na podstawie art. 185 p.p.s.a. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu; oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych, bądź spisu kosztów jeżeli zostanie przedstawiony.

oraz na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a. przeprowadzenie uzupełniających dowodów z dokumentów:

1. a) wydruku ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji (www.pca.gov.pl) zawierającego aktualny zakres akredytacji Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku
2. b) opinii dr I. S. z dnia [...].06.2014 r. w sprawie Analizy dokumentów Polskiego Centrum Akredytacji dotyczących zakresu akredytacji laboratorium badawczego
3. - na okoliczność, iż Izba Celna w Białymstoku nie posiada odpowiedniej do przedmiotu badań akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji, ani też nie zapewnia odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym nie zapewnia przeprowadzania ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, ani nie dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym, a zatem nie jest jednostką badającą, która spełniałaby warunki określone art. 23f ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, która w niniejszej sprawie nie występuje.

Z powyższego wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Autor skargi kasacyjnej, stawiając zarzuty, może je oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.).

W odniesieniu do podstawy kasacyjnej opisanej w treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a. podkreślić należy, że naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, iż sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa.

Stawiając zaś zarzut oparty na przepisie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej powinien zaś nie tylko wskazać, jaki przepis postępowania został naruszony, lecz również uzasadnić, jaki wpływ na wynik sprawy miało to naruszenie. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a zaskarżonym orzeczeniem sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (vide: wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09).

Jak wynika z art. 176 § 1 i 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom przepisanym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych należy rozumieć dokładne wskazanie przez profesjonalnego pełnomocnika (art. 175 p.p.s.a.) przepisów, które zdaniem strony naruszył Sąd I instancji, z podaniem numeru artykułu, paragrafu, ustępu, itd. oraz oznaczeniem aktu prawnego, w którym są zawarte, a także wyjaśnienie, na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy (por. postanowienie NSA z 8 marca 2004 r., sygn. akt FSK 41/04; postanowienie NSA z 1 września 2004 r., sygn. akt FSK 161/04; postanowienie NSA z 24 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2302/04; a także wyrok NSA z 25 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 705/12 oraz wyrok NSA z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 2602/14, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Natomiast uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo wskazywać do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, iż to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, rozpoznawana w niniejszej sprawie skarga kasacyjna warunków tych nie spełnia.

Formułując zarzut naruszenia przepisów postępowania, autor skargi kasacyjnej nie wskazał, jaki wpływ ma zarzucane naruszenie na wynik sprawy. Argumentów w tym zakresie nie zawarto ani w petitum skargi kasacyjnej, ani też w jej uzasadnieniu, więc zarzut ten nie poddaje się ocenie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W odniesieniu zaś do zarzutów opartych na art. 174 pkt 1 p.p.s.a. należy stwierdzić, że skarżąca nie określiła, czy doszło do ich nieprawidłowej wykładni czy zastosowania. Dopiero z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że zamiarem autora skargi kasacyjnej było postawienie zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji zastosowanie. Wobec tego – mając na uwadze uchwałę pełnego składu NSA z 6 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09 (publ: ONSAiWSA 2010, nr 1, poz.

1. 1) – Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że należało ocenić skargę kasacyjną jedynie w zakresie tych zarzutów.

Należy więc stwierdzić, że na obecnym etapie postępowania występując trzy kwestie sporne. Po pierwsze, skarżąca podważa uprawnienia Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu do bycia jednostką badawczą, a więc do przeprowadzania badań technicznych automatów. Po drugie, autor skargi kasacyjnej kwestionuje uznanie, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ponadto, autor skargi kasacyjnej wskazuje, że Sąd przyjął błędną wykładnię pojęcia "stawka za udział w jednej grze".

W odniesieniu do pierwszej z ww. kwestii, należy wskazać, że akredytacja jest formalnym uznaniem przez upoważnioną jednostkę akredytującą kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów do wykonywania określonych działań.

Podstawowym aktem krajowym regulującym problematykę akredytacji jest ustawa o systemie oceny zgodności. Jej celem jest eliminowanie zagrożeń stwarzanych przez wyroby dla życia lub zdrowia użytkowników i konsumentów oraz mienia, a także zagrożeń dla środowiska, znoszenie barier technicznych w handlu i ułatwianie międzynarodowego obrotu towarowego, tworzenie warunków do rzetelnej oceny wyrobów i procesów ich wytwarzania przez kompetentne i niezależne podmioty.

Ustawa ta w art. 5 pkt 11 wyjaśnia pojęcie akredytacji, czyniąc to poprzez odesłanie do definicji wskazanej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia 765/2008, zgodnie z którym akredytacja to poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosownych przypadkach – wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności.

Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że posiadanie akredytacji w danej dziedzinie życia jest konieczne, jeżeli istnieją konkretne normy zharmonizowane regulujące tą dziedzinę, określające np. sposób oceny zgodności lub szczególne cechy, jakie powinny posiadać akredytowane jednostki.

Na gruncie obowiązującego prawa automaty do gier mogły funkcjonować w obrocie dopiero po dokonaniu ich rejestracji, do której na mocy art. 23a ust. 3 u.g.h. niezbędne było uzyskanie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Co do zasady analogiczna procedura obowiązywała przy cofnięciu rejestracji automatu.

Z kolei w art. 23f ust. 1 u.g.h. uregulowane zostały procedura i warunki udzielania jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Konieczne jest zatem, aby taka jednostka: 1) posiadała akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement);

2) zapewniała odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponowała odpowiednim wyposażeniem technicznym;

3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadały nienaganną opinię, w szczególności nie były osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4) posiadała autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko spółki nie uwzględnia wszystkich normatywnych wymagań, jakie muszą zostać spełnione przez jednostkę badającą przed wpisaniem jej na prowadzoną przez Ministra Finansów listę podmiotów upoważnionych do prowadzenia badań sprawdzających oraz charakteru tych wymagań, w tym zwłaszcza ich wzajemnych relacji. Niewątpliwie posiadanie stosownej akredytacji (art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów i pożądane byłoby, żeby akredytacja była wydawana w sytuacji istnienia odpowiednich norm zharmonizowanych, odpowiadała zakresowi prowadzonej działalności ocenianej (z punktu widzenia kontrolowanych produktów). Niemniej jednak nie jest to ani jedyny warunek upoważnienia, ani też warunek wystarczający. Z art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika bowiem, że udzielenie określonego tym przepisem upoważnienia warunkowane jest zapewnieniem przez dany podmiot odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, a nadto podmiot taki musi dysponować odpowiednim wyposażeniem technicznym.

Zestawienie tych dwóch wymogów, tj. posiadania akredytacji i zapewnienia odpowiedniego standardu badań automatów, jednoznacznie wyklucza rozumowanie prezentowane przez spółkę. Jeżeli bowiem wymóg akredytacji laboratorium badawczego należałoby rozumieć wąsko, a więc wyłącznie w zakresie, na jaki została ona udzielona, to za całkowicie zbędny uznać należałoby przepis art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro bowiem akredytacja miałaby załatwiać wszelkie kwestie związane z wymaganiami stawianymi przez ustawodawcę z punktu widzenia kontroli automatów, to brak byłoby jakichkolwiek podstaw do formułowania przez ustawodawcę szczegółowych wymogów, jakie jednostka badająca winna spełniać, bowiem te kwestie załatwiałaby właśnie akredytacja. W końcu, to w motywie 9 preambuły do rozporządzenia nr 765/2008 wskazuje się, że szczególną wartością akredytacji jest to, że stanowi ona wiarygodne potwierdzenie technicznych kompetencji jednostek, których zadaniem jest zapewnienie zgodności z prawem określonymi wymaganiami. Przypomnieć należy, że o akredytacji możemy mówić wówczas, gdy mamy do czynienia z normą zharmonizowaną, regulującą daną problematykę.

W ocenie NSA, brak jest takiej normy odnoszącej się do kwestii sposobu badania automatu do gier. Okoliczność taką uwzględnił ustawodawca, wprowadzając w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. dodatkowy wymóg, gwarantujący rzetelność badań upoważnionej jednostki badającej, bez względu na istnienie szczególnej normy odnoszącej się wprost do badania automatów. Regulacja taka nie zmienia jednak ogólnego wymogu posiadania akredytacji zgodnej z normą PN-EN ISO/IEC 17025:2005, która jest skierowana do podmiotów wykonujących badania (laboratoria badawcze) i gwarantującą spełnianie przez nie standardów m.in. rzetelności.

Prowadzi to do wniosku, że wskazane warunki mają komplementarny i wzajemnie się dopełniający charakter. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że podstawową zasadą przyjmowaną przy dokonywaniu wykładni prawa jest założenie, zgodnie z którym za wadliwą uznaje się taką wykładnię, której rezultat czyni jakąś część przepisu prawnego zbędnym, co stanowi konsekwencję założenia, że w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi niesłużących wyrażaniu norm prawnych. Skoro tak, to nie może budzić wątpliwości, że art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. – wobec domniemania racjonalności jego działań i wiodącej roli wykładni gramatycznej – nie może być pomijany ani też uznawany za zbędny dla potrzeb rozumienia normy prawej określającej wymogi, od spełnienia których uzależnione jest udzielenie przez Ministra Finansów upoważnienia do realizacji zadań, o którym mowa w wymienionym przepisie. Prawidłowość oraz zgodność z prawem realizacji tych zadań, nie jest więc uzależniona od zakresu akredytacji, którą legitymuje się podmiot ubiegający się o przyznanie statusu jednostki badającej.

Wskazane warunki ustawowe, jakie powinna spełniać jednostka badająca pozwalają również stwierdzić, że zamiarem ustawodawcy nie było określenie w ten sposób katalogu spraw, jakimi może zajmować się jednostka i sprowadzenie ich do zagadnień wymienionych w akredytacji. Wolą ustawodawcy było dookreślenie pewnego rodzaju "predyspozycji" jednostki badającej do wykonywania w imieniu państwa działań kontrolnych, związanych z udzielonym upoważnieniem. Upraszczając, regulacja z art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wymaga posiadania przez jednostkę badawczą na odpowiednim poziomie zaplecza osobowego i technicznego. Zatem Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu spełniało prawem nakazane warunki do przeprowadzenia badania automatu (por m.in. wyrok NSA z 6 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 1863/16).

Ponadto, Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że w toku rozpoznawania sprawy o cofnięcie rejestracji automatu do gier nie ma możliwości badania prawidłowości umieszczenia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu na liście jednostek badawczych uprawnionych do badania automatów do gier o niskich wygranych. Skoro jednostka, która wykonała w niniejszej sprawie badanie automatu, znalazła się w wykazie ministerialnym, to trafnie uznał Sąd I instancji, że była uprawniona do dokonania badań.

Przechodząc do drugiego ze spornych zagadnień, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zgodnie z ugruntowanym i jednolitym stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 3 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. wyroki NSA z 21 października 2015 r., sygn. akt: II GSK 1629/15, z 3 lutego 2016 r. sygn. akt: II GSK 884/14, z 6 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 1863/16).

Z poglądów wyrażonych w orzecznictwie wynika, że za "nietechnicznym" charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju. Po pierwsze, dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4. Po drugie, przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25).

W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy.

Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych, powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

Skoro więc w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, a pogląd taki Naczelny Sąd Administracyjny w składzie niniejszym podziela, to należało uznać zarzut wskazany w pkt. 3a petitum skargi kasacyjnej za niezasadne.

Odnosząc się do kwestii "stawki za udział w jednej grze", NSA stwierdza, że z art. 129 ust. 3 u.g.h. wynika, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Wykładnia pojęć "wartości jednorazowej wygranej" oraz "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze", którymi ustawodawca operuje na gruncie przywołanego przepisu, prowadzi do wniosku, że istotnie – za jedną grę należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry. W przeciwnym wypadku, mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadziłby do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Jakkolwiek więc ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się (może składać się) jedna gra, to jednak nie można za uzasadnione uznać twierdzenia, że może się ona składać z nieskończonej ilości losowań podobnie, jak nie można byłoby przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie niższej i nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej, a w konsekwencji prowadziłoby to do sytuacji podważającej sens regulowania rynku gier na automatach o niskich wygranych.

Nie ma zatem racji strona skarżąca kasacyjnie, dokonując podziału na "stawkę za udział w jednej grze" oraz "stawkę w grze". Takie rozumienie sprzeciwia się celowi i istocie najpierw wprowadzenia (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), a następnie utrzymania i umożliwienia dokończenia działalności (ustawa o grach hazardowych) w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny uznał postawione w skardze kasacyjnej zarzuty za niezasadne.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). NSA, zasądzając na rzecz organu kwotę 360 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował przed Sądem I instancji, sporządził w terminie, wskazanym w art. 179 p.p.s.a., odpowiedź na skargę kasacyjną oraz nie stawił się na rozprawie przed Sądem II instancji.