Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 28 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3352/16

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016r., sygn. akt II SA/Op 445/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu (zwany dalej także: Sąd lub Sąd I instancji) oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (zwana dalej także: Skarżąca lub Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] lipca 2015r,. nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu [...] listopada 2013r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w O. przeprowadzili kontrolę w lokalu – [...] przy ulicy K. [...] w O., w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się m.in. automat do gry o nazwie H. nr [...], należący do Spółki, a umieszczony i użytkowany w tym lokalu na podstawie umowy zawartej w dniu [...] września 2013r. pomiędzy kontrolowanym, a Spółką.

Decyzją z dnia [...] maja 2015r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w O. wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie H. nr [...] poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 z późn. zm., zwanej dalej O.p.) oraz art. 2 ust. 3-4, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, zwanej dalej u.g.h.).

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia [...] lipca 2015r., nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1, art. 181 O.p. w związku z art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Dokonując ponownej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym umowy zawartej w dniu [...] września 2013r., w której strony wyraźnie określiły, że "najemca będzie wykorzystywał lokal na prowadzenie gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h.", organ odwoławczy przyjął, że skarżąca spółka prowadziła gry losowe, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h. pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. Zaistniała zatem podstawa do wymierzenia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustosunkowując się do kwestii braku notyfikacji projektu ustawy, stosownie do wymogu z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.

L 98.204.37 ze zm., zwanej dalej "dyrektywą 98/34/WE"), zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r., organ za prawidłowe uznał stanowisko organu I instancji co do tego, że przepisu art. 14 ust. 1 ustawy nie można uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a zatem nieobowiązujący (nieskuteczny). Podkreślił również, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., w połączonych sprawach C- 213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, odnoszącym się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał poddał analizie art. 14 ust. 1 oraz przepisy przejściowe, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy i nie wskazał jednoznacznie na ich techniczny charakter, lecz rozstrzygnął jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Wskazując na orzecznictwo sądowoadministracyjne organ odwoławczy dostrzegł, że sądy administracyjne odmawiały przyznania technicznego charakteru tego przepisu.

Dalej zaznaczył, że przekonanie o prawidłowości postępowania organu, wynika także z poglądu przedstawionego przez TK w wyroku z dnia 23 lipca 2013r., sygn. akt P 4/11, w świetle którego przepis art. 135 ust. 2 ustawy jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP i nie narusza praw nabytych przedsiębiorców ani zasady ochrony interesów w toku. Organ wyjaśnił nadto, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy jest wymagana na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie jest inicjowane na wniosek podmiotu, który powziął wątpliwości co do jego charakteru i co wynika bezpośredni z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h., oraz w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Organ II instancji wskazał, że strona nie występowała o wydanie stosownej decyzji przed rozpoczęciem działalności, jak i w toku prowadzonego postępowania.

A. Sp. z o.o. we W., we wniesionej na powyższą decyzję skardze domagała się jej uchylenia wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, powielając zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. naruszenie przepisów art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. W obszernym uzasadnieniu Skarżąca podkreśliła brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych oraz wskazała na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., w którym przepis art. 14 ust. 1 ww. ustawy uznano za przepis techniczny. Spółka argumentowała też, że wyrok TSUE jest wiążący dla sądów krajowych, a brak notyfikacji przepisów technicznych jest wadą krajowego procesu legislacyjnego i powoduje, że przepisy te są bezskuteczne wobec jednostek. Zdaniem Spółki, sąd winien odmówić zastosowania przepisu krajowego, stanowiącego przepis techniczny, jeśli nie został on notyfikowany Komisji Europejskiej przed jego przyjęciem.

Podniosła również, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. wskazuje na nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami gier, wyrażonym w art. 14 ust. 1 ustawy. Normy z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pozostają bowiem względem siebie w relacji normy sankcjonowanej do normy sankcjonującej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w O. podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Oddalając skargę Sąd I instancji zgodził się z organem, że kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., bowiem w wyniku gry na automacie można uzyskać (bezpośrednio z automatu) wygrane pieniężne, organizowanie gry jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze, ponadto gra na przedmiotowym urządzeniu ma charakter losowy, a nie zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności gracza (nie ma on wpływu na wynik gry). Ustalenia organów w powyższym zakresie nie zostały skutecznie podważone przez stronę.

W opinii Sądu, postępowanie wyjaśniające w sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 i art. 229 O.p. oraz innymi zasadami postępowania. Organy prawidłowo ustaliły wszystkie istotne okoliczności na podstawie zebranego w postępowaniu materiału dowodowego, który wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem reguł tej oceny.

Sąd nie zaakceptował poglądu, iż właściwy organ służby celnej, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest uprawniony do dokonywania ustaleń w zakresie charakteru gry i dokonania jej kwalifikacji na podstawie art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Sad wskazał, że w ustawie o Służbie Celnej powierzono organom celnym kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do spraw związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Zdaniem Sądu, brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie, przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu.

W konsekwencji Sąd uznał, że organy służby celnej w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do dokonywania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia kary, a w ramach tych ustaleń do dokonania samodzielnej oceny charakteru gry. Podsumowując Sąd uznał, że skoro przeprowadzone prawidłowo postępowanie pozwoliło na ustalenie, że na badanym automacie prowadzone były gry spełniające przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz stwierdzono, że były one urządzane poza kasynem gry, to niewadliwie ustalony stan faktyczny sprawy wyczerpywał przesłanki odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i tym samym nałożenia na skarżącą kary, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd nie zgodził się z twierdzeniem Spółki, że z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie wyartykułowanego w tym przepisie nakazu. Sąd przypomniał, że z treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11, C-217/11), na który powołała się Skarżąca, nie wynika, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach, a istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Dlatego też za chybione Sąd uznał powoływanie się przez Skarżącą na ten wyrok, jako przesądzający kwestię nieobowiązywania przepisów art. 89 u.g.h., jako przepisów technicznych, które nie podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej.

Ponadto we wskazanym wyroku z dnia 19 lipca 2012r. Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Jednocześnie jednak Trybunał wyraźnie i stanowczo podkreślił, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Sądu, oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Poza tym Trybunał ocenił tylko przepis art. 14 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Natomiast dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 u.g.h. Jakkolwiek przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej.

Stąd też, w ocenie Sądu, nie można uznać, że wobec braku notyfikacji technicznego przepisu art. 14 u.g.h., automatycznie brak jest również podstaw do stosowania regulacji art. 89 u.g.h., niezależnie od ich charakteru.

Sąd podzielił też stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14 i uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż sama w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych. Po pierwsze, wskazany przepis nie opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością.

Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego też względu, charakteru technicznego, w ocenie Sądu, nie można przypisać także regulacji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., która określa jedynie wysokość kary przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., który jest przepisem kompetencyjnym.

Skoro zatem wskazane powyżej przepisy nie mają charakteru technicznego to nie wymagały tym samym notyfikacji Komisji Europejskiej. W ocenie Sądu, za nieuprawnione uznać należy rozciąganie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, w tym także art. 14 u.g.h., na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani bowiem wskazywana dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie uzasadniają takiego stanowiska. Z tego też względu, brak notyfikacji przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji nie mógł uzasadniać twierdzenia Skarżącej o wydaniu decyzji z naruszeniem prawa wspólnotowego. Sąd podkreślił przy tym, że zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania tych przepisów aktu prawnego, które nie mają charakteru technicznego.

W aspekcie oceny skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych dla stosowalności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd wskazał, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, zdaniem Sądu, że obecnie nie ma wątpliwości co do ich obowiązywania w krajowym porządku prawnym i tym samym organy administracji mają obowiązek ich stosowania.

Sąd dodał, że w powołanym wyroku Trybunał wyraźnie podkreślił, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tym samym wyrokowi TSUE w sprawie "Fortuna i inni" nie można, zdaniem Sądu, przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się bowiem jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym Sąd I instancji uznał, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru technicznego i nie dotyczył ich wymóg notyfikacji Komisji Europejskiej. To z kolei oznacza, że dla dokonanej w sprawie oceny, nie ma żadnego znaczenia kwestia braku notyfikacji omawianej ustawy o grach hazardowych. Sąd, powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14, wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Stąd też dochowanie, czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Mając powyższe na względzie Sąd uznał, że w rozpoznawanej sprawie istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 pkt 2 u.g.h. i wobec tego uznać należało, że na ich podstawie prawidłowo na skarżącą Spółkę nałożona została kara pieniężna za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skargę kasacyjną wniosła A. Sp. z o.o. we W., domagając się jego uchylenia oraz rozpoznania skargi, ewentualnie jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi Sądu I instancji skarżąca kasacyjnie zarzuciła:

1. I. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego:
2. 1. art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u,g.h. mogła być zastosowana względem Skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;
3. 2. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek nieprawidłowego przyjęcia, że pomimo uznania art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny, między tymże przepisem a przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako sprzężonej normy sankcjonującej, nie zachodzi konieczność odmowy zastosowania normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca zakaz urządzania gier poza kasynem gry prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nałożenie na Skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 2 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (Fortuna i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);
4. 3. art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i in.) poprzez uznanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, że wyrokowi TSUE w sprawie Fortuna i inni nie można przypisać, waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i in.), w której to wykładni prawnie wiążąco dla Sądu krajowego i w sposób jednoznaczny stwierdzono "techniczny" charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. i w konsekwencji sankcjonującego art. 89 u.g.h. oraz przepisów tego rodzaju, co jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, respektującego zasadę poszanowania i zapewnienia stosowania przepisów europejskich, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że kwestia oceny charakteru przepisu art. 14 u.g.h. nie została wciąż rozstrzygnięta przez TSUE, co stanowi zakwestionowanie wagi orzeczenia interpretacyjnego z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnym w wyroku stanowiącym, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji.
5. II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy:
6. 1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;
7. 2. art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym, poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 11 marca 2015r. (P 4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania ww. przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (vide: wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978r. Simmenthal).

W uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie podniosła argumenty, które jej zdaniem potwierdzają techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, a które z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w O. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, uznając wszystkie zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej za niezasadne.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż objęte nią orzeczenie Sądu I instancji odpowiada prawu. Zgodnie bowiem z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, gdy nie ma usprawiedliwionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Taka sytuacja zaistniała w kontrolowanej sprawie, w której organy ustaliły, a Sąd I instancji to zaaprobował, że skarżąca spółka urządzała gry na automacie H. poza kasynem gry, a urządzane gry były grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy, nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej, podobnie jak pozostałe ustalenia faktyczne, które legły u podstaw wydanego rozstrzygnięcia.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie niniejszej organy administracji uprawnione były do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, skoro z poczynionych w sprawie ustaleń wynika, że działanie strony realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten przewiduje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżąca spółkę kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była zatem prawidłowa. Przywołany przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Przesłankami nałożenia na jego podstawie kary są: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, przewidującej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwałą tą skład orzekający jest związany (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA), nie znajdując podstaw do zainicjowania procedury przewidzianej w art. 269 § 1 p.p.s.a.

Nieusprawiedliwione są także te zarzuty skargi kasacyjnej, które opierając się na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., zmierzają do wykazania, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia wymienionych w tych zarzutach przepisów u.g.h. oraz dyrektywy 98/34/WE, a także art. 267 TFUE przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

Zdaniem Naczelnego Sadu Administracyjnego zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. jest bezprzedmiotowy z uwagi na przyjęcie, że powołana przez organ administracji podstawa materialnoprawna nałożenia kary jest zgodna z prawem. Podnieść należy również, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co – niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu – potwierdza argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącej spółki odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i odnośnie do charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem a art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wymienione kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego w przywoływanej już uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy jest niezrozumiałe w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano wyłącznie art. 151 p.p.s.a., a skarżąca nie kwestionuje ustaleń faktycznych ani prawidłowości sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Błędne także jest w zarzucie naruszenia prawa procesowego mającego istotny wpływ na wynik sprawy powiązanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który odnosi się do naruszenia przepisów postępowania, z materialnym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie nie może odnieść również zarzut naruszenia art. 66 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym. Powyższego przepisu i wynikającej z niego zasady skargowości obowiązującej w postępowaniu przed sądem konstytucyjnym Sąd I instancji nie mógł naruszyć. Inną natomiast kwestię stanowi to, czy kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji o nałożeniu na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, Sąd I instancji zasadnie i trafnie odwoływał się do argumentu z wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14, co niezależnie od oceny tego rodzaju sytuacji, w kontekście uwzględniającym powyżej przedstawione argumenty oraz argumenty prezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16, zwłaszcza zaś w kontekście odnoszącym się do konsekwencji wynikających z art. 184 in fine p.p.s.a., nie daje jednak podstaw do twierdzenia, że wyrok Sądu I instancji nie odpowiada prawu.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 in fine p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej uznając, że wyrok odpowiada prawu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 i art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny orzekł o częściowym zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego i zasądził na rzecz organu kwotę 2.000zł, stanowiącą zwrot kosztów wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną sporządzonej przez profesjonalnego pełnomocnika organu (por. uchwałę NSA z dnia 19 listopada 2012 r., II FPS 4/12). Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika organu, Sąd wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że do Sądu wniesiono wiele analogicznej treści skarg kasacyjnych w tożsamych rodzajowo sprawach. Zarzuty oraz argumentacja wniesionych skarg kasacyjnych są zbieżne, co wynika z powtarzalności tego rodzaju spraw.

Z uwagi na powtarzalność spraw sporządzenie odpowiedzi na skargi kasacyjne w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.