Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 23 września 2010 r., sygn. akt II SA/Go 427/10 oddalił skargę "B." Sp. z o.o. w S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.
Relacjonując przebieg postępowania, Sąd I instancji podał, że wnioskiem z dnia [...] listopada 2009 r., "B." Sp. z o.o. w S. (dalej skarżąca) wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w Z. o zmianę udzielonego zezwolenia z dnia [...] listopada 2008 r., w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier.
Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w R. odmówił dokonania wnioskowanej zmiany zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Z. decyzją z dnia [...] listopada 2008 r.
Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w R. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ wywiódł, że art. 8 w związku z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.) nakazał stosowanie w postępowaniach dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.). Stosownie zaś do przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem jej wejścia w życie jest prowadzona do czasu wygaśnięcia zezwoleń według przepisów dotychczasowych o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wyjaśnił, iż zgodnie z art. 135 ust. 1 u.g.h. zmiana udzielonego już pozwolenia jest dopuszczalna z wyjątkiem zmiany miejsc urządzania gry chyba, że zachodzi przypadek zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (art. 135 ust. 2), zatem brak było podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku strony.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i art. 139 § 1 Ordynacji podatkowej polegającego na opieszałości organu w prowadzeniu postępowania, niewyjaśnieniu w sposób przekonujący przyczyn zwłoki, organ odwoławczy uznał, iż tok postępowania administracyjnego był prawidłowy i nie godził w zasadę pogłębiania zaufania do organów podatkowych.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – powoływanej dalej jako p.p.s.a.), oddalił skargę na wskazaną decyzję. Sąd I instancji przypomniał przepisy mające zastosowanie w sprawie, a następnie podkreślił, że istotą sprawy jest rozstrzygnięcie, czy konieczna była notyfikacja u.g.h. Wniosek skarżącej dotyczył zmiany miejsca urządzania gry i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a zatem możliwość powołania przez organ art. 8, 118 oraz 135 ust. 2 u.g.h. jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez Sąd decyzji.
W ocenie WSA przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L Nr 204 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE). W zakresie zastosowania tego przepisu zmiana miejsca urządzania gry nie może być rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej Dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi". Sąd zauważył, iż ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:
- 1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,
- 2) na odległość,
- 3) drogą elektroniczną,
- 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.
Zdaniem Sądu I instancji, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, więc nie stanowi takiej usługi, a w konsekwencji jej przepisy nie podlegały obowiązkowi notyfikacji.
Sąd uznał za nieuzasadnione zarzuty naruszenia przepisów traktatowych, dotyczące rozważanego ograniczenia swobodnego przepływu towarów w stopniu pozwalającym na powzięcie takich wątpliwości, które prowadzą do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego w stosunku do przepisów u.g.h. (art. 234 TWE) lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy, jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej.
Sąd I instancji nie znalazł podstaw do zadania Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania co do zgodności z prawem przepisów u.g.h.
W ocenie WSA, organ nie przedłużał bezprawnie postępowania, "oczekując" na wejście w życie nowej ustawy, co ma stanowić o wadliwości decyzji. Zdaniem Sądu, złożenie wniosku pod rządami poprzedniej ustawy nie rodziło, w świetle przesłanek z art. 155 k.p.a., skutku w postaci ukształtowania jakiegoś prawa podmiotowego.
Sąd zgodził się ze skarżącą, że na gruncie art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych brak było podstaw do zobowiązywania spółki do przedłożenia dokumentów służących wykazaniu prawa do dysponowania lokalem przez kontrahenta skarżącej.
Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących trybu legislacyjnego w zakresie braku niezbędnego vacatio legis i należycie sformułowanych przepisów przejściowych, Sąd wskazał, że podlegały one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów, w tym także zastosowane w niniejszej sprawie. Powoławszy się na orzecznictwo TK, WSA uznał, że w świetle argumentacji dotyczącej problematyki przebiegu tworzenia prawa nie było podstaw do wyrobienia poglądu prawnego w kwestii niezgodności z Konstytucją przebiegu procesu legislacyjnego. W szczególności nie mógł w sprawie zostać zgromadzony materiał faktyczny dotyczący procesu tworzenia prawa, gdyż organ administracyjny nie jest uprawniony do oceny konstytucyjności stosowanego aktu, a ewentualne poszukiwanie go przez sąd administracyjny naruszałoby art. 106 § 3 p.p.s.a.
Skargę kasacyjną od wskazanego wyroku złożyła skarżąca, zarzucając mu:
- 1. naruszenie prawa materialnego:
- a) przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej dyrektywą nr 98/48 oraz w związku z § 2 pkt 1a, pkt 3 i pkt 5 lit. b, lit. d i lit. e cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis wprowadzający w toku obowiązywania terminowego 6 - letniego zezwolenia, nieistniejący wcześniej zakaz zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, nie jest regulacją pośrednio ograniczającą wprowadzanie do obrotu produktów w postaci automatów o niskich wygranych, a także nie jest regulacją wpływającą na cykl użytkowy tych automatów po wprowadzeniu ich do obrotu w szczególności związany z ponownym ich użyciem, a w ślad za tym nie jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji,
- b) przepisów art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w skrócie TFUE) przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy w sytuacji, gdy przepisy u.g.h. określające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków oraz w sytuacji, gdy wprowadzony u.g.h. zakaz prowadzenia na terenie Polski – jako państwa członkowskiego UE – działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami), stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE,
- c) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wprowadzenie z dniem 1 stycznia 2010 r. zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w toku terminowego 6 - letniego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uniemożliwiające gospodarcze wykorzystanie zakupionych przed 1 stycznia 2010 r. automatów o niskich wygranych przystosowanych z samego założenia do eksploatacji trwającej co najmniej do czasu wygaśnięcia terminowego zezwolenia, jest regulacją nie naruszającą zasady ochrony interesów w toku oraz zasady zaufania do Państwa i stanowionego przezeń prawa,
- 2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie naruszenie:
- a) art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na braku wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dlaczego w ocenie Sądu norma art. 135 ust. 2 u.g.h. nie odnosi się do produktu (towaru) w postaci automatu o niskich wygranych, co w następstwie uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę, czy słuszne są przesłanki, w oparciu o które WSA w G. uznał, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymagał notyfikacji,
Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, a w konsekwencji uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] kwietnia 2010 r., ewentualnie o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania.
Ponadto skarżąca wystąpiła o:
- - zwrócenie się, na podstawie art. 267 TFUE, przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFUE (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFUE (dawny art. 30 TWE) w sytuacji, w której przepisy u.g.h. określające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków; a także w przedmiocie wykładni art. 49 TFUE (dawny art. 43 TWE) i art. 56 TFUE (dawny art. 49 TWE), w sytuacji w której przepisy u.g.h. przewidujące zakaz prowadzenia na terenie państwa członkowskiego działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami), stanowią przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości;
- - o zwrócenie się, na podstawie art. 267 TFUE, przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej dyrektywą 98/48, w sytuacji braku poddania u.g.h. procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej i w sytuacji gdy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. uznać należy za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww dyrektywy;
- - o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP.
W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła szczegółowe argumenty na poparcie postawionych zarzutów.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Za bezprzedmiotowe należało uznać wnioski zawarte w skardze kasacyjnej o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego.
Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Z tych zatem względów zarzut sformułowany w pkt 1 lit. c petitum skargi kasacyjnej nie może być uznany za usprawiedliwiony.
Zagadnienia objęte zarzutami skargi kasacyjnej sformułowanymi w pkt 1 lit. a) i b) petitum skargi kasacyjnej bezpośrednio związane są z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w którym to wyroku Trybunał wypowiadał się w kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1.
W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy sądu krajowego.
Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).
W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).
Stanowisko Sądu I instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne. Jak już wyżej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny z oczywistych względów nie tylko Sąd I instancji, ale przede wszystkim także organy nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie wskazanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ. Na te kwestie szczegółowo zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 20 maja 2013 r., sygn. akt I GSK 463/11 (CBOIS - baza orzeczeń.nsa.gov.pl)
Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, zachodzi potrzeba rozważenia przede wszystkim przez organ, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku. A zatem, pod tym kątem, niejako od początku sprawa wymaga ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia.
W kontekście omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości, nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa. NSA nie uznał bowiem za trafny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zakresie sformułowanym w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, który uzasadniałby uchylenie wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a.
Organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.