Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 11 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 341/12

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 15 grudnia 2011 r., sygn. akt III SA/Wr 353/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę M. G. Spółki z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z następującym uzasadnieniem.

Podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] marca przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w L., w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, dokonano eksperymentu poprzez odtworzenie możliwości gry na znajdujących się w punkcie gier w lokalu w L. oraz należących do M. G. Spółki z o.o. automatach o niskich wygranych: H. S., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]; H. S. P., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]; H. S. P., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistego działania tych automatów, celem ustalenia wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz kwoty jednorazowej wygranej. Podczas przeprowadzania gry stwierdzono, że automaty umożliwiają grę za stawkę 100 pkt kredytowych, tj. kwotę 10 zł (1 pkt kredytowy – 10 gr), przy czym wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej: u.g.h.), nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej we W. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia w całości M. G. Spółce z o.o. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 157 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa d., udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] sierpnia 2006 r.

Do akt sprawy, postanowieniem z dnia [...] grudnia 2010 r., włączono opinię biegłego sądowego R. R. z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. ([...]) dotyczącą wskazanych powyżej automatów.

Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Dyrektor Izby Celnej we W. cofnął w całości zezwolenie na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 157 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa d. udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] sierpnia 2006 r.

Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] maja 2011 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podniesiono, że zasadnym było cofnięcie zezwolenia zgodnie z dyspozycją art. 138 ust. 3 u.g.h., bowiem w rozpoznawanej sprawie stwierdzono, że kontrolowane automaty umożliwiły grę za stawkę 100 pkt kredytowych, czyli za 10 zł, a dopuszczalna stawka za grę, wynikająca z art. 129 ust. 3 u.g.h. to 0,50 zł.

W ocenie organu, stwierdzenie faktu czy automat umożliwia przekroczenie dopuszczalnej stawki nie wymaga "wiedzy specjalistycznej". Może to stwierdzić każdy grający przystępując do gry poprzez uruchomienie automatu i wybór dostępnej gry. Tym bardziej zatem mogli to stwierdzić funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Organ wskazał też na opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. z dnia [...] października 2010 r. jako osoby posiadającej "specjalistyczną wiedzę".

Zdaniem organu, strona skarżąca myli postępowanie, o którym mowa w § 7 (i nast.) rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), odnośnie warunków dopuszczenia automatu do eksploatacji z postępowaniem prowadzonym na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h., dotyczącym weryfikacji prawidłowości działania automatu już dopuszczonego do eksploatacji. W rozpoznawanej sprawie organ wziął pod uwagę dwa pełnowartościowe, w rozumieniu art. 180 i art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., zwanej dalej: o.p.), dowody w sprawie, tj.: ustalenia z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinię biegłego, potwierdzające zaistnienie stwierdzonych w nich okoliczności.

Organ II instancji nie kwestionował faktu uzyskania w odniesieniu do automatów urzędowych dokumentów, warunkujących ich legalną eksploatację, co jednak nie przesądza o niemożności przeprowadzenia kontroli automatów do gier w celu ustalenia, czy w czasie kontroli spełniają one wymogi określone prawem.

Za bezzasadny organ uznał zarzut naruszenia art. 138 ust. 3 u.g.h. poprzez przyjęcie, że upoważnia on do cofnięcia zezwolenia, o którym mowa w art. 24 ust. Ib ustawy o grach i zakładach wzajemnych (na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), a nie zezwolenia, o którym mowa w art. 15b ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) (na eksploatowanie i użytkowanie automatu o niskich wygranych). W obu wymienionych przepisach ustawodawca wskazał na jeden rodzaj zezwolenia tj. zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a żaden z nich nie wprowadza odrębnego pojęcia "zezwolenie na eksploatowanie i użytkowanie automatu". Organ wskazał, że cofanie poświadczenia rejestracji automatu zostało uregulowane § 14 ust. 5 cyt. rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, zgodnie z którym w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę M. G. Spółki z o.o. uznając, że gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch spośród czterech warunków koniecznych do uznania ją za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, bowiem nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną. Nie ma zatem podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanych procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w dyrektywie 98/34/WE. Wbrew twierdzeniom skarżącej Sąd I instancji przyjął zatem, że ustawa o grach hazardowych, w zakresie dotyczącym rozpoznawanej sprawy nie wymagała notyfikacji.

Sąd I instancji stwierdził, że zarówno koncesjonowanie działalności gospodarczej polegającej na wydawaniu koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych, jak i cofanie udzielonych zezwoleń nie stanowi ograniczenia prawa do prowadzenia tej działalności. W ocenie Sądu, zarzut naruszenia przez ustawę o grach hazardowych Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowej sprawie. Ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny.

Nie można zatem uznać, że ustawa o grach hazardowych naruszała wskazane w skardze przepisy Konstytucji RP, tym bardziej w sytuacji, gdy zasada wolności gospodarczej, o której mowa w art. 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny.

Zdaniem Sądu I instancji, skoro w rozpoznawanej sprawie materiał dowodowy w postaci protokołu kontroli przeprowadzonej przez pracowników i funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L. w dniu [...] marca 2010 r. oraz ustaleń biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. zgodnie potwierdziły, że wskazane automaty do gier o niskich wygranych umożliwiały grę za stawkę 100 pkt kredytowych, czyli za 10 zł, w sytuacji kiedy dopuszczalna stawka za grę wynosi 0,50 zł., zasadnym było cofnięcie zezwolenia zgodnie z dyspozycją art. 138 ust. 3 u.g.h. Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej spółki, że organ administracji publicznej dokonał nieprawidłowej wykładni "terminów specjalistycznych", zawartych w art. 129 ust. 3 u.g.h., z powodu braku specjalistycznej wiedzy Z treści tego przepisu wynika, że "przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.".

Sąd nie dopatrzył się dowolności w przyjęciu przez organ, że przez "grę o niskich wygranych" należy rozumieć grę na dopuszczonym (w odpowiednim czasie) do eksploatacji automacie w punkcie gier objętym stosownym zezwoleniem. Zdaniem Sądu, brak wyjaśnienia terminów takich jak: "stawka", za udział "w jednej grze", "wartość", jednorazowej wygranej", "gra", "minimalny czas jednej gry", "wypłata i płatność", czy "częstotliwość trafień" w żaden sposób nie wpływa i nie neguje ustaleń \ kontrolujących, np. poprzez udowodnienie, że opisana przez kontrolujących gra jako przeprowadzona za 10 zł (100 pkt kredytowych) w rzeczywistości przeprowadzona została za inną stawkę, w szczególności za stawkę nie większą niż dopuszczalna tj. 0, 50 zł.

W odniesieniu do opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. (sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego), Sąd podniósł, że powołany biegły wpisany jest przez Sąd Okręgowy w C. na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji, wobec czego nie zachodzi konieczność weryfikacji jego wiedzy z tego zakresu. Ponadto, skoro dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, których nie ma organ celny, należy przyjąć, że organy celne zasadnie uznały opinię tego biegłego za dowód.

Ponadto na mocy art. 181 o.p. dowodami w postępowaniu podatkowym są także materiały zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym. W związku z powyższym Sąd I instancji stwierdził, że organ w oparciu o wskazane dowody mógł dokonać ustaleń stanu faktycznego sprawy. Skoro organ dysponował dwoma odrębnymi dowodami – wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, czy też badań kontrolnych automatów do gry przez jednostkę badającą, o której mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

Sąd podkreślił ponadto, że dla ustalenia zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji ustawodawca nie zastrzegł obowiązku przeprowadzenia kontroli przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W konsekwencji, opinii sporządzonej przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnoskarbowego należy przypisać taką samą moc dowodową, jak opinii jednostki badającej, o której mowa w rozporządzeniu. W ocenie Sądu, organy wydając decyzje w rozpoznawanej sprawie, m.in. w oparciu o dopuszczoną w poczet materiału dowodowego opinię biegłego sądowego, nie dopuściły się naruszenia § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

Zdaniem Sądu, bezcelowe było przeprowadzenie dalszych dowodów w celu wykazania możliwości przekroczenia maksymalnej stawki przewidzianej przez przepisy prawa w wyniku gry na kontrolowanych automatach, skoro fakt ten został potwierdzony zarówno przez funkcjonariuszy celnych, dokonujących kontroli poprzez przeprowadzenie eksperymentu – gry oraz przez biegłego, który potwierdził tę okoliczność również w wyniku przeprowadzonej gry. Szczególnie bezzasadne było żądanie przesłuchania pracowników Ministerstwa Finansów odpowiedzialnych za dokonanie rejestracji automatów, funkcjonariuszy, którzy dopuścili do eksploatacji omawiany automat, czy też funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili kontrolę.

W świetle powyższego, Sąd I instancji stwierdził, że organy administracyjne przeprowadziły postępowanie dowodowe w sposób prawidłowy i nie można zarzucić im w tym zakresie naruszenia art. 120, 180 § 1, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Organ II instancji trafnie uznał, że cały materiał dowodowy zebrany w toku postępowania został w sposób wyczerpujący rozpatrzony, że podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokonania wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a także, że w sprawie niezasadne było przeprowadzenie dowodu w postaci przesłuchania wskazanych przez stronę skarżącą osób w charakterze świadków. Stwierdzono, że strona miała zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 210 o.p.). Podstawą prawną wydania decyzji organu odwoławczego był wskazany przepis art. 233 § 1 pkt 21 o.p. Wskazać nadto należy, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy opisał stan faktyczny sprawy oraz wskazał podstawę prawną mającą zastosowanie w rozpatrywanej sprawie.

W sprawie nie doszło również do naruszenia art. 191 o.p. poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. Organ odwoławczy oparł bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie na wynikach przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego, z których jednoznacznie wynikało, że kontrolowane automaty nie spełniają wymogów określonych w przepisach prawa tj. w art. 129 ust. 3 u.g.h., gdyż wartość stawki za jedną grę wyniosła 10 zł., przekraczając tym samym maksymalną, dopuszczalną jej wysokość. (0, 50 zł).

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji złożyła M. G. Spółka z o.o. zaskarżając go w całości. Wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Strona wnosząca skargę kasacyjną, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, ze zm., zwanej dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) oraz art. 1 § 2 p.p.s.a., zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I.1. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji władzy celnej, wydanej przy oczywistym naruszeniu prawa pierwotnego Unii Europejskiej, to jest fundamentalnych zasad prawa unijnego, uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE, Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/1 ze zm., poprzednia nazwa: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską) po zmianach wprowadzonych Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, tj. przepisów:

1. - art. 34 TFUE - czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej;
2. - art. 49 TFUE - to jest zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej,
3. - art. 56 TFUE - to jest zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej.
4. 2. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji władzy celnej, wydanej przy oczywistym naruszeniu przepisów unijnej procedury prawotwórczej, polegającym w szczególności na wydaniu orzeczenia opartego o przepisy zawarte w akcie prawnym (tj. art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, dalej: u.g.h.), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, to jest brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) – dalej: dyrektywa 98/34/WE - wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej.
5. 3. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji władzy celnej naruszającej:
6. - art. 2 Konstytucji RP, poprzez naruszenie wyrażonych w nim zasad ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji,
7. - art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej,
8. - art. 7 i art. 83 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady praworządności, a to wszystko poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 138 ust. 3 u.g.h., który to przepis w ocenie strony narusza w sposób rażący przywołane wyżej zasady konstytucyjne,
9. - a także art. 2 Konstytucji RP, poprzez naruszenie wyrażonych w nim zasad ochrony zaufania obywatela do państwa, przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, a w szczególności zasady dookreśloności przepisów prawa, a to poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 129 ust. 3 u.g.h., który to przepis, w ocenie strony, narusza w sposób rażący przywołane wyżej zasady konstytucyjne.
10. 4. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji władzy celnej, wydanej przy naruszeniu art. 138 ust. 3 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię, polegającą na przyjęciu, że prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie i w oparciu o obowiązujące przepisy prawa może skutkować negatywnymi konsekwencjami w postaci pozbawienia Spółki uprawnień do jej prowadzenia. Nie przypisano przy tym stronie jakiegokolwiek zawinionego uchybienia w wykonywaniu zezwolenia, ograniczając się przy orzekaniu jedynie do wątpliwej jakości ustalenia o rzekomej możliwości gry na automatach o wygrane wyższe niż za stawki wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h., a zatem obciążając stronę dotkliwą odpowiedzialnością prawną za sytuację, za którą strona z całą pewnością jakiejkolwiek odpowiedzialności nie ponosi.
11. 5. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji władzy celnej, wydanej przy naruszeniu art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (obecnie: art. 23b ust. 1 i nast. u.g.h.), poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, iż dopuszczalna jest możliwość weryfikacji statusu, w tym szczególnie sposobu działania urządzenia do gier o niskich wygranych, z pominięciem opinii wydanej przez jednostkę badającą Ministra

Finansów, o której mowa w § 7 i nast. przywołanego rozporządzenia (obecnie: art. 23f u.g.h.), chociaż owa jednostka badająca posiada status podmiotu sprawującego władztwo administracyjne i opiniowanie automatu w omawianym zakresie należy do jej wyłącznych, prawem przyznanych kompetencji;

1. 6. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji władzy celnej, wydanej przy naruszeniu 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 188 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 o.p., poprzez dokonanie nieuprawnionej wykładni terminów specjalistycznych, chociaż ich wyjaśnienie wymaga wiedzy fachowej, którą dysponuje jedynie fachowa jednostka badająca jako podmiot wyłącznie właściwy do oceny sposobu działania urządzeń do gier, a także poprzez uznanie za prawidłowe nieuprawnione pominięcie przez władzę celną wnioskowanego dowodu z opinii właśnie owej jednostki badającej oraz uznanie za prawidłową rezygnację z podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego.
2. II. Niezależnie od powyższego, mając na uwadze wyartykułowane wyżej zarzuty dotyczące niezgodności art. 138 ust. 3 oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. z Konstytucją RP, pod rozwagę Naczelnego Sądu Administracyjnego poddano wystąpienie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi:
3. a. co do zgodności art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z:

* art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji,

* art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP, z stanowioną nim zasadą proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej,

* art. 7 i art. 83 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzioną z nich zasadą praworządności.

1. b. co do zgodności art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z:
2. - art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, a w ich konsekwencji z zasadą dookreśloności przepisów prawa.
3. III. Nadto, działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, na wypadek ewentualnych wątpliwości Sądu co do słuszności podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, wnoszę by Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: ETS) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych'', których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który nakazuje cofanie w całości wydawanych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w przypadku stwierdzenia jakiegokolwiek, nawet pojedynczego, nieprawidłowego działania urządzenia do gier, przy czym zastosowanie takiej dotkliwej represji nie wymaga przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego przyczyny stwierdzonej nieprawidłowości, gdyż przepis ów wprowadza zasadę represji totalnej, a więc stosowanej także za zdarzenia, za które Strona odpowiedzialności nie ponosi oraz które są od niej całkowicie niezależne, w tym także za błędy i nieprawidłowości obciążające władzę publiczną.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca spółka przedstawiła szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącej na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik skarżącej spółki cofnął zawarte w skardze kasacyjnej wnioski, dotyczące wystąpienia przez NSA z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, jakkolwiek nie wszystkie spośród stawianych w niej zarzutów zasługują na uwzględnienie.

Za zasadne są natomiast zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów prawa materialnego, wobec zastosowania w rozpoznawanej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy - w świetle postanowień dyrektywy nr 98/34/WE oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (TSUE) - istnieją istotne wątpliwości, co do charakteru tych przepisów i ewentualnie co do obowiązku ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W sprawie C - 217/11, wyrok ten stanowił odpowiedź na pytanie prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G., zadane na tle odnoszącym się do przejściowego przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, dotyczącego wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach.

Trybunał uznał też, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania"' w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczności przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). TSUE stwierdził też, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36).

Z powyższego wyroku należy zatem wywieść, że przepisy, które stanowiły podstawę prawną decyzji oraz zostały objęte skargą kasacyjną w rozpoznawanej sprawie, są przepisami, które mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

Uwzględniając wytyczne zawarte w powołanym wyroku TSUE, trzeba mieć na względzie zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich i specyfikę działania polskich sądów administracyjnych, które sprawują kontrolę działania administracji publicznej. Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty.

Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu.

Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi w żaden sposób formy, trybu, rodzaju, czy też kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki). Przedmiotem i treścią tego sporu jest postawiony zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, który wydał zaskarżony akt, a konsekwencją rozstrzygnięcia sądu administracyjnego sprowadzającego się do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" jest utrzymanie go w mocy albo wyeliminowanie z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi.

Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest ani konkretyzacja, ani też ustalanie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z prawem tej konkretyzacji, wynikiem której jest jej zaakceptowanie, albo jej wyeliminowanie.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę cofnął zezwolenie w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tych przepisów. Sąd I instancji ograniczył się do stwierdzenia, że dyrektywa nr 98/34/WE odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego, a gra na automatach nie wypełnia wymogów pojęcia "usługi", zdefiniowanego w art. 1 pkt 2 dyrektywy i z tego powodu nie podlega regulacjom tej dyrektywy, a co za tym idzie ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji.

Stanowisko to nie koresponduje z przedstawionym powyżej stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który ocenę o technicznym charakterze przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE ("inne wymagania"), uzależnił od uprzedniego ustalenia (oceny), czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Z tego więc punktu widzenia, stanowisko Sądu I instancji, wobec pominięcia wskazanego powyżej aspektu zagadnienia odnoszącego się do ustalenia, czy cofnięcie zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, może mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji gdy jednocześnie aspekt ten pominięty został w rozpoznawanej sprawie przez organy administracji obu instancji, uznać należy za wadliwe.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej, a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem), jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek - okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały.

Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia, decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 59 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy wymienione przepisy mają charakter techniczny, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, ani Naczelny Sąd Administracyjny, ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego – art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu, z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego, wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisów powoływanych w sprawie, stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów.

Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do treści § 7 rozporządzenia MF z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania, o którym mowa w § 8 rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry na uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a) oraz prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych).

Z przepisów tych wynika, że podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Przepisy powołanego rozporządzenia stanowią dalej, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie, na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą (§ 14 ust. 4). W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5).

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 (publik. https://cbois.nsa.gov.pl), że ustęp 4 i ustęp 5 § 14 należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia. Oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Konsekwentnie więc zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Nie jest prawidłowa, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, taka interpretacja ust. 4 § 14 rozporządzenia (ze względu na użycie zwrotu "może zażądać przeprowadzenia (...) badań kontrolnych"), która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli natomiast zamierza cofnąć rejestrację ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej.

Powyższe stwierdzenia odnoszą się również do postępowania mającego na celu cofnięcie zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier - wobec stwierdzenia, że automat do gry o niskich wygranych umożliwia wygrane za stawki przekraczające wielkości określone w przepisach dla tego typu automatów.

Sąd I instancji błędnie przyjął, że jedynie badanie poprzedzające rejestrację automatu do gry przeprowadza jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, a wymóg ten nie dotyczy weryfikacji spełniania przez automat tych wymogów w trakcie jego dalszej eksploatacji. Uprawnienia kontrolne przyznane funkcjonariuszom służby celnej, w tym do przeprowadzania eksperymentów (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej) są wyłącznie sposobem powzięcia wiadomości o możliwych nieprawidłowościach – stwierdzenie jednak wadliwości automatu, uzasadniające cofnięcie zezwolenia wobec stwierdzenia naruszenia warunków tego zezwolenia, należy do jednostki badającej wyznaczonej przez Ministra Finansów. Opinia biegłego sądowego może stanowić jeden z dowodów w sprawie na zasadzie art. 180 Ordynacji podatkowej, ale nie może zastąpić opinii wydanej przez jednostkę badającą.

Uprawnienie organu celnego, o którym mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, oznacza w istocie obowiązek zażądania przeprowadzenia badań kontrolnych automatów i urządzeń do gry przez jednostkę badającą w każdym przypadku, gdy organ zamierza cofnąć zezwolenie ze względu na ich wadliwe działanie. Tylko w ten sposób można stwierdzić, czy miało miejsce rażące naruszenie warunków określonych w zezwoleniu.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135, art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).