Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 3419/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 9 marca 2016 r. oddalił skargę G. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] września 2015 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

W dniu 25 lutego 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] w B. przy ul [...], w którym działalność gospodarczą pod firmą A. prowadzi G. K. W trakcie kontroli stwierdzono podłączone do zasilania elektrycznego oraz gotowe do prowadzenia gier (włączone) dwa automaty do gier hazardowych Hot Spot bez numeru i ustalono, że ww. automaty nie zawierały informacji o numerze zezwolenia oraz numerze poświadczenia rejestracji GL. Na tych automatach przeprowadzono eksperyment polegający na rozegraniu gier kontrolnych i stwierdzono, że urządzanie gier na automatach (urządzeniach elektronicznych) w kontrolowanym lokalu w pełni wyczerpuje znamiona gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 5 oraz 4 u.g.h. z naruszeniem art. 3 ww. ustawy. Ustalono także, że gra na automatach ww. lokalu odbywa się bez stosownego zezwolenia, a urządzenia nie posiadają poświadczeń rejestracji automatów. Ponadto gry na automatach mają charakter losowy, a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej.

Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z [...] maja 2015 r. nałożył na G. K. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł, w związku z eksploatacją kontrolowanego automatu do gier poza kasynem gry, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych.

Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej w Katowicach. Organ odwoławczy za podmiot urządzający gry uznał G. K. bowiem w lokalu, w którym działalność gospodarczą prowadził właśnie G. K. znajdowały się 2 automaty do gier: HOT SPOT bez numeru, które w chwili kontroli były włączone i gotowe do gier. G. K. przekazał funkcjonariuszom celnym umowę zawartą w dniu 14 listopada 2014r. bez numeru, z której wynika, że wynajmuje pod automaty część lokalu firmie B. S.C. w K. Przeprowadzone przez organ I instancji czynności kontrolne wykazały, że B. S.C. w K. ul. [...] (NIP: [...]) nie figuruje w: Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEDIG), Aplikacji SERCE, Krajowej Bazie Kontrahentów NIP - podany NIP jest nieprawidłowy, Bazie REGON - co nie pozwoliło w tej sytuacji ustalić innej osoby niż G. K. jako urządzającego gry na automatach w kontrolowanym lokalu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę G. K. na tę decyzję.

Sąd I instancji uznał, że osobą urządzającą gry był skarżący - nie posiadał koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, także lokal, w którym automaty były eksploatowane nie jest kasynem gry; rzekomy właściciel urządzeń, który jako najemca podpisał umowę najmu w ogóle nie istnieje jako podmiot w obrocie prawnym. Skoro zatem skarżący, mimo braku właściciela urządzeń, gdyż nie dochował staranności w identyfikacji kontrahenta spisywanej umowy najmu, nadal pozostawiał automaty do dyspozycji gości lokalu włączone i gotowe do gry – to tym samym zasadnie organy przyjęły, że był podmiotem urządzającym gry poza kasynem.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika również, że gra na zbadanych automatach ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu.

Sąd I instancji podniósł również, że skoro strona urządzała gry na automatach (co wynika z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych) i nie udzielono jej koncesji na działalność w zakresie prowadzenia kasyna, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutu technicznego charakteru art. 89 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a w związku z tym niemożności ich stosowania z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej, Sąd I instancji wskazał, że będący podstawą rozstrzygnięcia art. 89 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie ma charakteru technicznego. Powołał się przy tym na wyrok z dnia 11 marca 2015 r. Trybunału Konstytucyjnego (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Jednocześnie Sąd I instancji uznał, że zakwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE a wobec tego nie podlegały procedurze notyfikacji.

Odnosząc się do zarzutu nałożenia na stronę kary pieniężnej bez uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 ustawy o grach hazardowych są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, Sąd I instancji wyjaśnił, że wymagana jest ona na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest zaś na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia. Natomiast w przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, organy na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku G. K. zaskarżając ten wyrok w całości na podstawie art. 185 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze m.) dalej: "p.p.s.a." wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach; zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu kosztów postępowania. W oparciu o art. 176 § 2 p.p.s.a. zrzekł się rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:
2. 1) naruszenie przepisów art. 1 i art. 3 § I p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, zwaną dalej Ord. Pod. w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, zwaną dalej u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 981341WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez Sąd pierwszej instancji środka określonego w ustawie tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji Organu drugiej i poprzedzającej jej decyzji Organu pierwszej instancji jako decyzji wydanych bez podstawy prawnej;
3. 2) naruszenie przepisów art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 14 u.g.h. w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 981341WE poprzez oddalenie skargi i niezastosowanie przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydana została na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i ściśle z nim związanego art. 89 ustawy o grach hazardowych, a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry;.
4. 3) naruszenie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122, 187 § 1 i 191 ustawy Ord. Pod. poprzez niezastosowanie przez Sąd I Instancji środka określonego w ustawie i uznanie przez Sąd, że Organy administracji celnej przeprowadziły postępowanie niewadliwie tj. bez naruszenia przepisów art. 122, 187 §1 i 191 Ord. Pod., podczas gdy zebrany przez Organ materiał dowodowy budził wątpliwości i sprowadzał się li tylko do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służb celnych przy jednoczesnym zaniechaniu powołania biegłego sądowego na okoliczność wykazania wiadomości wymagających wiadomości specjalnych w postaci określenia rzeczywistego charakteru zatrzymanych w sprawie urządzeni do gier, a Organy obu instancji nie dążyły do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości istniejących w sprawie, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy najmu wskazuje na to, iż Skarżący nie organizował, ani nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie urządzeń do gier, które to urządzenia stanowiły własność innego podmiotu, a nadto Skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;
5. 4) naruszenie przepisu art. 151 p.p.s.a. polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje Organu celnego tak pierwszej, jak i drugiej instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny;
6. II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie;
7. 1) naruszenie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą, podczas gdy do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji i zezwolenia oraz urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, w której ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje tych osób jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;
8. 2) naruszenie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zw. z art. 23f ust. 1 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię prowadzenie ustaleń przez Organ podatkowy w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji bezzasadne oparcie przez Organy podatkowe decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych - jednostka badająca posiadająca certyfikat akredytacji wydany przez Polskie Centrum Akredytacji;
9. 3) naruszenie przepisów prawa unijnego: art. 8 i art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98134 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98134 WE;
10. 4) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 ustawy a grach hazardowych, podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Należy wyjaśnić, że w sprawie, w której skargę kasacyjną oparto na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz na naruszeniu przepisów postępowania, co do zasady, w pierwszej kolejności trzeba odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania. Dopiero bowiem wówczas, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji za podstawę orzekania jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do oceny zasadności zarzutów prawa materialnego. Natomiast w niniejszej sprawie zarzuty te zostały sformułowane w sposób, który wymagał ich łącznego rozpoznania przez Sąd II instancji.

W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji wyraził trafny pogląd, że osobą urządzającą gry był skarżący G. K. - osoba fizyczna, jako właściciel lokalu, gdzie umieszczono dwa automaty do gry.

Wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej, że osoba fizyczna nie może ponosić odpowiedzialności za delikt Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, iż nieuzasadnione jest ograniczenie możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyłącznie do podmiotów wymienionych w art. 6 ust. 4 u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych jak też osób prawnych. W tym zakresie skład orzekający podzielił pogląd wyrażony w wyroku NSA z 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2034/15.

Po drugie, nie jest trafne stanowisko strony, że materiał dowodowy zebrany w sprawie przez organy służb celnych budził uzasadnione wątpliwości. Z akt sprawy wynika, że skarżący był osobą urządzającą gry także i dlatego, iż umowa najmu spornych automatów została zawarta z podmiotem, który nie istnieje w obrocie prawnym, co wykazały ustalenia dokonane przez organy. Mimo tego, jak słuszne to ocenił Sąd I instancji, sporne automaty były dostępne dla klientów i gotowe do gry, w lokalu, w którym skarżący kasacyjnie prowadził działalność gospodarczą. Taki stan faktyczny ustalony przez organy o zaakceptowany przez Sąd I instancji był wystarczający do nałożenia na stronę kary pieniężnej jako na podmiot urządzający gry.

Natomiast problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Punkt 1 sentencji tej uchwały stanowi, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o czym już była mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut obejmujący naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji za nieusprawiedliwiony należało uznać także zarzut obejmujący naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, którego naruszenie skarżący upatruje w relacji jaka zachodzi, w jej ocenie, pomiędzy tym przepisem, a art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Jej podważeniu nie może służyć również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych. W rozpatrywanej sprawie nie doszło bowiem do naruszenia wymienionych przepisów prawa w sposób, w jaki przedstawia to strona skarżąca kasacyjnie, co miałoby również nie pozostawać bez wpływu - jak wynika to ze sposobu, w jaki zarzut ten został skonstruowany oraz uzasadniony - na ocenę prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie.

Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca kasacyjnie nie uwzględnia tej istotnej okoliczności natury prawnej, że ust. 7 art. 2 przywołanej ustawy nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy jest nieuprawnione.

W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń.

W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest więc zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu.

Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Powyższe oznacza, że ocena zarzutów kasacyjnych nie może nie uwzględniać ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organ administracji uzasadniało przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie przez Sąd I instancji.

Uwzględniając przywołane okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, których prawidłowość nie została podważona, według Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzić należy, że organy administracji uprawnione były do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w sytuacji gdy z ustaleń tych wynika, że działanie strony realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżącego kasacyjnie kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Przywołany przepis jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą - które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone - uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, stanowiącej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącego odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i odnośnie do charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem, a art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wymienione kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie przywoływanej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W konsekwencji również zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej okazały się nieusprawiedliwione.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.