Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 7 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK 3511/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 9 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Bd 1076/15, oddalił skargę A. Spółki z o.o. z siedzibą w K. (dalej: skarżąca lub Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] lipca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

W toku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] października 2014 r. w barze w miejscowości [...] przy ul. [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w T. stwierdzili urządzenie do gry o nazwie [A.] nr [...], podłączone do sieci prądu elektrycznego i gotowe go gry. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu, polegającego na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu gry, kontrolujący ustalili, że gra urządzana na tym automacie ma charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i losowy w rozumieniu przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; w skrócie: u.g.h.). Stwierdzono również, że będąca właścicielem automatu Spółka nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W związku z powyższym, Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją z dnia [...] marca 2015 r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 u.g.h.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Toruniu (dalej: Dyrektor IC) utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że podstawę prawną decyzji organu I instancji stanowił przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w ust. 2 pkt. 2 powołanego przepisu. Dyrektor IC podzielił ustalenia stanu faktycznego, oparte o sporządzony przez funkcjonariuszy celnych protokół z kontroli spornego automatu i ich ocenę prawną dokonaną przez organ I instancji co do losowego i komercyjnego charakteru gier urządzanych na badanym urządzeniu elektronicznym. Organ odwoławczy uznał też, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności nakładające kary za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry, w kontekście dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.

UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE) oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) nie stanowią przepisów technicznych i tym samym mogły stanowić podstawę prawną wydania decyzji.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, podnosząc zarówno zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego przez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, która nie została notyfikowana Komisji Europejskiej, jak i naruszenie przepisów postępowania przez wadliwe ustalenia co do charakteru gier urządzanych na spornym automacie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie jako niezasadnej, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; w skrócie: p.p.s.a.) oddalił skargę uznając, iż zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Zdaniem WSA prawidłowe były ustalenia organu co do tego, że gry na kontrolowanym urządzeniu spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Cechą urządzania tych gier była ich odpłatność. Automat był udostępniany publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów lokalu, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samego automatu poprzez wprowadzenie odpłatności za grę.

Jednocześnie sposób prowadzenia gier i brak wpływu gracza na ich wynik, świadczy o losowym, a nie zręcznościowym, charakterze gier. Natomiast jako błędne ocenił Sąd I instancji stanowisko skarżącej, że w świetle art. 2 ust. 6 u.g.h. jedynie Minister Finansów może rozstrzygać o tym, czy gra jest grą na automacie.

Ponadto WSA uznał, że organy nie naruszyły przepisów ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm., w skrócie: o.p.) w zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego. W ocenie Sądu, organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, co sprawia, że całkowicie chybiony jest zarzut naruszenia art. 122, art. 187 i art. 191 o.p. Materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokonania oceny charakteru spornego automatu i nie było podstaw do podejmowania przez organy innych czynności wyjaśniających. Wbrew oczekiwaniom strony skarżącej, brak jest podstaw, aby zasadnie można było podważać stanowisko organów celnych odnośnie do waloru przeprowadzonego w sprawie dowodu z eksperymentu. Jako nieuzasadniony Sąd ocenił również zarzut dotyczący niepozyskania do sprawy opinii biegłego na okoliczność stwierdzenia cech urządzenia przy pomocy wiadomości specjalnych.

Zdaniem Sądu ustalenie faktu urządzania gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wymagało wiadomości specjalnych i w realiach rozpoznawanej sprawy organ trafnie ustalił ten fakt.

WSA uznał, że przy wymierzaniu skarżącej kary pieniężnej organy zasadnie powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną w wysokości 12 000 zł dla urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. Odnosząc się do kwestii skutków braku notyfikacji przepisów u.g.h. w trybie przewidzianym w dyrektywie nr 98/34/WE, WSA podzielił stanowisko, iż przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

W konsekwencji stwierdził, że niezależnie od uznania istnienia lub nieistnienia sprzężenia sankcji przewidzianych art. 89 u.g.h. z przepisami sankcjonowanymi (art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ustawy), uwolnienia podmiotu eksploatującego automaty do gier hazardowych poza kasynami od odpowiedzialności finansowej za jawne pogwałcenie norm ustawy o grach hazardowych, nie da się usprawiedliwić. W ocenie Sądu, odmowie stosowania art. 89 ust. 1 pkt u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w niniejszej sprawie, wyłącznie z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h., sprzeciwiałaby się zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Skargę kasacyjną wniosła Spółka, domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenia zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła:

1. I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:
2. 1) art. 1 i art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 o.p. w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez WSA środka określonego w ustawie, tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji organów obu instancji jako wydanych bez podstawy prawnej;
3. 2) art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 14 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, przez oddalenie skargi i niezastosowanie przez WSA środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydane zostały na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. i ściśle z nim związanego art. 89 u.g.h., a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry;
4. 3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. poprzez niezastosowanie przez WSA środka określonego w ustawie i uznanie przez Sąd, że organy administracji celnej przeprowadziły postępowanie niewadliwie, tj. bez naruszenia przepisów art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p., podczas gdy zebrany przez organ materiał dowodowy budził wątpliwości i sprowadzał się do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepowołaniu fachowego biegłego na okoliczność potwierdzenia wiadomości wymagających wiedzy specjalnej, z czego bezspornie wywieść należy, że organy obu instancji nie dążyły do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości istniejących w sprawie;
5. 4) art. 151 p.p.s.a. polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje organów celnych obu instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona przez WSA;
6. II. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:
7. 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną ich wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie per non est i zasadzie racjonalnego ustawodawcy, które doprowadziło w istocie do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę we wskazanych normach prawnych oraz nieprawidłowej oceny przesłanek materialno-prawnych pozwalających na kwalifikację charakteru prawnego urządzeń, które w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zatrzymane w sprawie urządzenie jest automatem do gier losowych i wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy u.g.h., podczas gdy urządzenia do gier będące własnością skarżącej nie są urządzeniami do gier hazardowych, a gry nie są grami na automatach, a co za tym idzie nie podlegają pod przepisy u.g.h.;
8. 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit a/ p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 6 i ust. 7 w zw. z art. 23f ust. 1 u.g.h., przez błędną ich wykładnię i prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., a w konsekwencji oparcie przez organy decyzji na wnioskach wypływających li tylko z wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. - jednostka badająca posiadająca certyfikat akredytacji wydany przez Polskie Centrum Akredytacji;
9. 3) art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE;
10. 4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 u.g.h. stanowią podstawę prawną wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej.

W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W dniu [...] czerwca 2016 r. (data nadania) skarżąca złożyła do akt sprawy pismo zatytułowane: "skarga kasacyjna", które częściowo różniło się od poprzedniego w zakresie pkt III i IV uzasadnienia, a które Sąd potraktował jako uzupełnienie argumentacji wniesionej w terminie skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną reprezentowany przez radcę prawnego Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska WSA, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IC w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Istota tego sporu, jak wynika z zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia, dotyczy oceny prawidłowości stanowiska WSA odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organy celne, uzasadniało - zdaniem tego Sądu - po pierwsze: przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie: zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ celny oceny, że przedmiotowy automat do gier służył do urządzania gier organizowanych w celach komercyjnych, w których grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra miała charakter losowy, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., po trzecie zaś: nałożenie na skarżącą – jako urządzającą gry – na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na kontrolowanym automacie poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 u.g.h.

W ocenie WSA wyrażonej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wymienione przepisy u.g.h. mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Za niezasadny uznać należało zarzut podważający zgodność z prawem zaskarżonego wyroku z punktu widzenia wadliwego – zdaniem skarżącej kasacyjnie – jego uzasadnienia (art. 141 § 4 w zw. z art. 1 i art. 3 § 1 p.p.s.a.). Zarzut ten nie został wymieniony w petitum skargi kasacyjnej, a jedynie w jej uzasadnieniu (str. 3). Podkreślić należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji wyjaśnił motywy podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który umożliwił przeprowadzenie kontroli jego legalności.

Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej sprowadzają się do stanowiska Spółki, że organ celny nieprawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, a następnie nieprawidłowo nałożył na nią karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pomimo iż przepisów tych stosować nie powinien, w związku z technicznym charakterem art. 14 ust. 1 i związanego z nim art. 89 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Wbrew stanowisku skarżącej, omawiane zarzuty, jak i przedstawione w ich uzasadnieniu argumenty, nie podważają trafności oceny WSA, że organ celny prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, a następnie zastosował właściwe przepisy i w efekcie nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na kontrolowanym automacie poza kasynem gry. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ celny – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zarzucając WSA naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., skarżąca pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. W związku z powyższym za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h. pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 grudnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, że kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora IC, WSA pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym, jak i prawnym w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 o.p.), czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 o.p.), oraz czy dokonał swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 o.p.). Podstawą ustaleń faktycznych w sprawie był przeprowadzony na spornym automacie eksperyment, który wykazał – czego autorowi skargi kasacyjnej nie udało się podważyć – że cechą gier urządzanych na przedmiotowym automacie było ich urządzanie w celach komercyjnych i losowość rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego.

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należało również zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 u.g.h. Wbrew stanowisku skarżącej, WSA nie naruszył wymienionych przepisów i prawidłowo uznał, że przepisy te nie zostały naruszone przez organy. Odwołując się do normatywnego pojęcia, "charakteru losowego" gry, WSA prawidłowo to pojęcie zdefiniował, jak również odniósł je do ustalonych w sprawie faktów. W sytuacji, gdy trafnemu stanowisku WSA skarżąca nie przeciwstawia w istocie rzeczy żadnych argumentów natury merytorycznej zmierzających do wykazania wadliwości poglądu Sądu co do wykładni prawa, ograniczając się do argumentacji zmierzającej do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, omawiany zarzut tym bardziej uznać należy za niezasadny. Zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być bowiem skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych.

Stanowisko skarżącej zmierzające do podważenia prawidłowości wykładni i zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 u.g.h. nie może być uznane za usprawiedliwione. Pogląd skarżącej o wadliwości oceny dokonanej przez funkcjonariuszy celnych w zakresie określenia charakteru prawnego urządzenia i posiadania przez nie cech wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., nie ma znaczenia ani dla oceny co do prawidłowości wykładni i zastosowania wymienionych przepisów u.g.h., ani dla oceny prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie. Z niepodważonych ustaleń stanu faktycznego sprawy wynika, że sporny automat służył urządzaniu na nim gier o charakterze losowym, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Jak wynika z akt sprawy, w trakcie kontroli, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry.

Czynności te pozwoliły na ustalenie sposobu działania urządzenia, dając podstawę do jego klasyfikacji jako automatu do gier podlegających ustawie o grach hazardowych. Ustalono, że gracz po uruchomieniu opłaconej gry w istocie jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg i wynik, pozostający poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Skoro, jak wynika z akt sprawy, grający, po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem, nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, czyli na wygraną lub przegraną, to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej, w takim znaczeniu jakie nadać próbuje jej skarżąca. W takim stanie rzeczy organy celne trafnie oceniły, a WSA prawidłowo to stanowisko zaaprobował, że skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie do gier w rozumieniu u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli.

Ustalenia te nie zostały skutecznie podważone przez skarżącą, która w tym względzie przedkładała opinie prywatne, nie dające jednak podstaw do zakwestionowania ustaleń zawartych w protokole kontroli. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie budził wątpliwości organów ani Sądu w takim zakresie, który uzasadniałby powołanie biegłego i sporządzenie przez niego opinii wymagającej specjalnych wiadomości.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, za niezasadne tym samym uznać należało zarzuty kasacyjne zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska WSA zarówno w zakresie odnoszącym się do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, jak i w zakresie odnoszącym się do ich prawnej kwalifikacji.

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia zatem sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, [w:] System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, [w:] Studia z dziedziny prawa podatkowego.

Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, [w:] Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego). W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P- 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73; CBOSA). W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą, rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie.

W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały podkreślono, że kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie bez powodu określona została w wysokości 12 000 zł. Mianowicie ze stanowiska projektodawcy wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. pkt 5.8. oraz pkt 5.9. uzasadnienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 oraz pkt. 7.3. uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12).

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. W cytowanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny w punkcie 1 sentencji orzekł bowiem, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów za nieusprawiedliwione uznać należało zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. zmierzające do podważenia dopuszczalności stosowania tego przepisu, jako podstawy prawnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jak podkreślono w przywołanej uchwale NSA – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W konsekwencji za uzasadnione uznać należy więc twierdzenie, że w świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automacie do gry, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automacie jest urządzana poza kasynem gry.

Niewłaściwego zastosowania przepisów art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. skarżąca upatrywała wyłącznie w braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz w stwierdzeniu "technicznego charakteru" tego przepisu i wynikającej z tego niemożności stosowania – jako sprzężonej normy sankcjonującej – normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. W świetle dotychczas przywołanych argumentów, zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa uznać należy za niezasadne (por. w tej mierze również wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 oraz pkt 44 i pkt 45 opinii Rzecznika Generalnego), zwłaszcza, że nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego.

Zakres związania wymienionym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie, co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym, czy przepisy u.g.h., jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

Ze wskazanych wyżej powodów za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw należało uznać zarzut, że WSA nie stwierdził nieważności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, jako wydanych bez podstawy prawnej.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

Orzeczenie o kosztach wydano na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a., art. 207 § 2 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a/ i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804). Przepis art. 207 § 2 p.p.s.a. pozwala na miarkowanie kosztów, to jest odstąpienie od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub części w przypadkach szczególnie uzasadnionych. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu zbadać należy m.in. nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika organu, Sąd wziął pod uwagę fakt, że przez NSA rozpoznanych zostało, obok niniejszej sprawy, wiele innych spraw ze skarg kasacyjnych skarżącej. Zarzuty oraz argumentacja rozpoznanych skarg kasacyjnych Spółki są zbieżne, co wynika z powtarzalności danego rodzaju spraw.

Z uwagi na wskazaną wyżej powtarzalność, przygotowanie do sprawy wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, a zatem NSA uznał, że zastosowanie wspomnianego przepisu jest uzasadnione