Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 20 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3583/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2017 r. o sygn. akt III SA/Po 331/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej WSA albo Sąd I instancji) oddalił skargę W.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] września 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem.

Wyrok ten zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu 23 października 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. ustalili, że w lokalu [...] przy ul. [...] w G. znajduje się podłączone do sieci i gotowe do gry urządzenie elektroniczne o nazwie [...] bez numeru, przypominające swoim wyglądem automat do gier, na którym urządza się gry w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej dalej u.g.h. W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem jej przepisów. W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w L., po przeprowadzeniu stosownego postępowania – wydał decyzję z dnia [...] września 2015r., którą wymierzył W.K. z tego tytułu karę w wysokości 12.000 zł.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, podkreślił że ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu z dnia 4 października 2013 r. wynika, że właścicielem ujawnionego urządzenia jest W.K. – wobec czego był on "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Ponadto wynik ww. eksperymentu został dodatkowo potwierdzony przez biegłego sądowego. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ powołał się na w uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 – która choć formalnie nie wiąże organów administracji publicznej, stron i uczestników postępowania, to podmioty te nie są w stanie swoją interpretacją przełamać wykładni zawartej w uchwale i są nią pośrednio związane. W dalszej kolejności organ zwrócił uwagę, że art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W skardze skierowanej do WSA W.K., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucił:

1. 1) błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, że automat stanowi "grę na automatach" w rozumieniu u.g.h., w szczególności, że gry na nim mają charakter losowy oraz dają możliwość wygranych, a także, ze skarżący urządzał gry poza kasynem wbrew zapisom u.g.h.,
2. 2) naruszenie art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h., przez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały ku temu przesłanki faktyczne i prawne, zwłaszcza w związku z naruszeniem art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, pkt 2, pkt 3 i pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane, ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie były notyfikowane;
3. 3) naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE, polegające na zastosowaniu przepisów u.g.h. pomimo naruszenia procedury notyfikacji i wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie powyższego obowiązku;
4. 4) obrazę art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, w szczególności przez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonać oceny w zakresie urządzanych gier i ich charakteru, a także oparcie decyzji o opinię biegłego z dziedziny informatyki w sytuacji, gdy z uwagi na przedmiot sprawy niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki i automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów pseudolosowych,
5. 5) rażące naruszenie art. 2, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 oraz art. 91 ust. 3 Konstytucji RP,
6. 6) rażące naruszenie art. 260 ust. 1 TFUE, poprzez niezastosowanie się do tego przepisu,
7. 7) naruszenie art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

Sąd I instancji, oddalając skargę, podkreślił że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy – nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wyrażono przy tym pogląd, że wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, a warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych – a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Mając na uwadze treść stosunku zobowiązaniowego łączącego skarżącego z wynajmującym powierzchnię pod automat, zdaniem WSA, trafnie przyjęto, że skarżący urządzał gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry. Jak wynika bowiem z regulacji § 1 pkt 1 zawartej "umowy najmu" jej przedmiotem było wynajęcie powierzchni lokalu w celu zainstalowania oraz użytkowania gier rozrywkowych będących własnością najemcy, czyli W.K. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wskazano, że zakwestionowana decyzja została wydana w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej, a organ nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł W.K., formułując zarzuty:

1. I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:
2. - art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 a, art. 6 ust.1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do zastosowania ww. przepisów, w szczególności naruszenie tych przepisów w związku z naruszeniem art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z 1998 r., poz. 37 ze zm.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie były notyfikowane;
3. - naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE, polegające na zastosowaniu przepisów u.g.h. mimo tego, że nie mogły być zastosowane, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji, stanowiących przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, w tym naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany, z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji, a nadto, jako przepis sankcjonujący, nie może stanowić podstawy wymierzenia kar pieniężnych w sytuacji, kiedy przepis sankcjonowany, tj. art. 14 u.g.h., uznany został za przepis techniczny, co prowadzi do sytuacji, iż zastosowanie sankcji z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nastąpiło przy braku zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach, niż kasyno;
4. II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
5. 1. art. 3 § i art. 145 § 1 pkt a p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi i dokonanie niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej, gdy tymczasem decyzja organu została wydana z naruszeniem prawa materialnego, w szczególności przepisów wymienionych w pkt I;
6. 2. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja organu została wydana z naruszeniem:
7. - art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: Op), poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym, zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego i prawnego sprawy, w szczególności poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonywać ocen w sprawie w zakresie urządzanych gier i ich charakteru oraz oparcie decyzji o opinię biegłego z dziedziny informatyki w sytuacji, kiedy z uwagi na przedmiot sprawy niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów losowych oraz pseudolosowych;
8. - art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p., poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości, to jest z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;
9. - art. 121 § 1 O.p., wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą, obowiązkiem organu jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa, na korzyść podatnika, szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy", zawartych w art. 2 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu, jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;
10. - rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;
11. 3. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym, z uwagi na błędnie przyjęty stan faktyczny będący wynikiem ww. uchybień organu;
12. 4. art. 269 § 1 p.p.s.a., poprzez niepodjęcie przez Sąd orzekający decyzji o przedstawieniu zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi NSA w sytuacji, gdy istniały ku temu podstawy faktyczne i prawne,
13. III. rażące naruszenie:
14. - art. 2 Konstytucji RP, to jest zasady demokratycznego państwa prawnego urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa;
15. - art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, to jest zasady proporcjonalności sensu stricte;
16. - art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, to jest zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;
17. - art. 7 Konstytucji RP, to jest zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, art. 2 Konstytucji, tj. zasady przyzwoitej legislacji, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe;
18. - art. 91 ust. 3 Konstytucji, to jest zasady bezpośredniego stosowania i pierwszeństwa przepisów wspólnotowych w wypadku kolizji z ustawami, co spowodowało naruszenie hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia tego przepisu;
19. IV. rażące naruszenie prawa, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, to jest art. 260 ust. 1 TFUE nakładającego na państwo polskie obowiązek wykonywania wyroków TSUE, poprzez niezastosowanie się do powyższego przepisu.

Mając na uwadze powyższe skarżący, zrzekając się rozprawy, wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Natomiast w przypadku, gdyby Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do wniosku, że zostały naruszone jedynie przepisy prawa materialnego, skarżący wniósł o uchylenie ww. wyroku i rozpoznanie skargi.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Uwzględniwszy stanowisko zawarte w skardze kasacyjnej i fakt, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu nie żądał przeprowadzenia rozprawy, rozpoznanie skargi kasacyjnej nastąpiło na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, zgodnie z art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a.

Stosownie do art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 25 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1376/16, z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt. I GSK 1294/16, z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt I GSK 1371/16, z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt I GSK 91/17; z dnia 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1869/17; baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny ocenił zarzuty postawione wobec zaskarżonego wyroku, uwzględniwszy, że rozpoznaniu podlega sprawa w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.), jako że nie stwierdzono przesłanek nieważności postępowania sądowego określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a.

Zważywszy na konstrukcję rozpoznawanej środka zaskarżenia wskazać należy, że zgodnie z art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym i powinna czynić zadość nie tylko wymaganiom przypisanym dla pism procesowych, ale przede wszystkim przewidzianym dla skargi kasacyjnej wymaganiom konstrukcyjnym. W art. 176 § 1 pkt 3 p.p.s.a. wskazano, że skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej) określonego aktu prawnego, który zdaniem strony został naruszony przez Sąd I instancji, wskazanie na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W przeciwnym razie ocena zasadności skargi kasacyjnej nie jest w ogóle możliwa.

Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Kasacja pozbawiona tychże elementów treściowych uniemożliwia ocenę jej zasadności. Sąd nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 września 2011 r., sygn. akt II OSK 151/12, dostępny j.w.).

Wniesiona w niniejszej sprawie skarga kasacyjna została oddalona, ponieważ jej zarzuty są nieuzasadnione, a zaskarżony wyrok odpowiada prawu.

Odnosząc się do przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że całokształt argumentów przedstawionych w skardze kasacyjnej pozwala przyjąć, że istota sporu dotyczy zasadności zastosowania art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie naruszył przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego przepisu, grami na automatach są (...) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zdaniem składu orzekającego przyjętej w sprawie ocenie, że gry urządzane na ujawnionym podczas kontroli automacie uznano za gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., nie można postawić zarzutu wadliwego zastosowania tego przepisu. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego wymóg losowego charakteru gry świadczy o tym, że musi ona posiadać cechę losowości. Losowość niewątpliwie oznacza zaś, że wydarzenia związane z grą (jej wynikiem) są niezależne od poczynań gracza. W tym zakresie należy powołać się na ustalenia dokonane w sporządzonej na potrzeby niniejszej sprawy opinii biegłego (potwierdzającej wyniki eksperymentu procesowego). Brak zatem podstaw by podważyć losowy charakteru ww. gier w rozumieniu omawianego art. 2 ust. 5 u.g.h. Gra, w której wynik której zależy od sposobu zaprogramowania (generator losowy) ma charakter losowy dla każdego gracza. Kwestia tego, że ustawodawca w art. 2 ust. 3 u.g.h. za przesłankę uznania, że gra ma charakter gry na automatach przyjął "element losowości" gry oznacza wyłącznie tyle, że gra określona tym przepisem – poza elementem losowości - może mieć też elementy całkowicie zależne od gracza. Żadną miarą nie można jednak twierdzić, że wyprowadzenie z treści art. 2 ust. 5 ustawy odmiennej przesłanki ("charakter losowy") kłoci się z racjonalnością ustawodawcy.

Przechodząc do dalszych rozważań nad zasadnością zarzutów skargi kasacyjnej, celowe jest zaznaczenie, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśnił, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podniósł między innymi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powołanego przepisu nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".

Zdaniem składu powiększonego Naczelnego Sądu Administracyjnego, skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.m. W uchwale przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów.

Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W uzasadnieniu uchwały stwierdzono też, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 tej u.g.h., którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Naczelny Sąd Administracyjny w powiększonym składzie stwierdził także, że "(...) brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej."

Powyższy pogląd o nietechnicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w całości podziela.

Za chybiony należy uznać zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji art. 269 § 1 p.p.s.a. poprzez niepodjęcie przez skład sądu orzekającego decyzji o przedstawieniu zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego w sytuacji, gdy w ocenie skarżącego istniały ku temu podstawy faktyczne i prawne szczegółowo opisane w uzasadnieniu skargi. Mając na uwadze szereg podniesionych przez stronę argumentów co do kwestii techniczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyjaśnić należy, że w stosunku do tego problemu wypowiedział się już Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, w ww. uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Uchwała ta jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.), ma ona ponadto tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale powiększonego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Skład, który nie podziela takiego stanowiska, może jedynie ponownie przedstawić dane zagadnienie odpowiedniemu składowi powiększonemu. Jeżeli natomiast skład sądzący, tak jak w rozpoznawanej w sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można w związku z tym skutecznie zarzucić sądowi administracyjnemu złamania prawa, jeżeli zastosował on przepis prawa w znaczeniu nadanym mu uchwałą składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Nie można mu również zarzucić uchybienia obowiązującym przepisom, jeżeli podzielił on stanowisko zajęte w uchwale składu poszerzonego i nie przedstawił rozstrzygniętego w niej zagadnienia prawnego do rozpoznania przez inny skład poszerzony (analogicznie Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 10 stycznia 2013 r. II FSK 824/10).

Odnosząc się z do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, w którym skarżący kwestionuje prawidłowość dokonania ustaleń w oparciu o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, trzeba wyjaśnić, że organy celne prowadząc postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., miały – co wynika z całokształtu obowiązującej w dniu wydania zaskarżonej decyzji regulacji ustawy o Służbie Celnej - kompetencję do samodzielnej oceny charakteru danej gry. Organom tym ustawodawca powierzył kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie kompetencje w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru), związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy o Służbie Celnej). W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 tej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach, funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). A skoro normy u.g.h. wskazują, jakie cechy gry pozwalają zakwalifikować ją za grę na automacie o niskich wygranych, to organy celne prowadzące postępowanie posiadały kompetencje do oceny, czy dane urządzenie jest automatem w rozumieniu tych norm.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego prawidłowo Sąd I instancji zaakceptował ustalenia organów dokonane z poszanowaniem zasad wynikających z art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 O.p., tj. zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Skarga kasacyjna tych ustaleń skutecznie nie podważa. W konsekwencji nie mógł również odnieść skutku zarzut naruszenia art. 3 § 1, 2 pkt 1 oraz art. 145 § 1 p.p.s.a.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym z uwagi na błędnie przyjęty stan faktyczny sprawy należy uznać, że jest on pozbawiony podstaw. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo w sytuacji, gdy uzasadnienie nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak również gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt II FSK 1767/14).

Natomiast w ramach zarzutu naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie oceny sądu pierwszej instancji, jak też dokonanej przez ten sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy podatkowe (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16).

Ponadto w skardze kasacyjnej postawiono szereg zarzutów naruszenia przepisów Konstytucji – które również okazały się nietrafne. W tym zakresie wskazania wymaga, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł m. in., że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji.

W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Dokonując pozytywnej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Sąd I instancji nie naruszył również art. 61 Konstytucji RP statuującego prawo obywateli do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej. Zarzut ten nie został w sposób wystarczający wyjaśniony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Ustanowione w art. 61 Konstytucji RP prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej w toku postępowania podatkowego realizowane jest przez prawo strony tego postępowania do czynnego udziału w postępowaniu, przejawiające się również prawem wglądu do akt sprawy. W realiach poddanej sądowej kontroli sprawy brak jest jakichkolwiek okoliczności pozwalających na przyjęcie, że skarżącemu ograniczono prawo dostępu do akt, co mogłoby świadczyć o naruszeniu art. 61 Konstytucji RP. Nie naruszono również art. 91 ust. 3 Konstytucji, wyrażającego zasadę pierwszeństwa prawa stanowionego przez organizację międzynarodową w razie jego kolizji z ustawami.

Jak już bowiem wskazano, stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wbrew zarzutom skargi, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Podobnie nietrafne okazały się zarzuty dotyczące naruszenia pozostałych przepisów Konstytucji.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w zw. z art. 182 § 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.