Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 7 grudnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1660/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. W. "T." Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2009 r., nr [...], w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy w części, uchylił zaskarżoną decyzję w pkt 3 dotyczącym przyznania zwrotu kosztów postępowania i oddalił skargę w pozostałej części.
Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia faktyczne:
Dnia 23 kwietnia 2001 r. A. W. "T." Sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej także skarżąca, spółka) wniosła do Urzędu Patentowego RP o zarejestrowanie na jej rzecz znaku towarowego słowno-graficznego "80".
Decyzją z dnia [...] października 2004 r. Urząd Patentowy RP udzielił na rzecz skarżącej prawo ochronne na ww. znak towarowy – z pierwszeństwem od dnia 23 kwietnia 2001 r., przeznaczony do oznaczania towarów i/lub usług klas: 16 klasyfikacji nicejskiej i 27.7.29.1 klasyfikacji wiedeńskiej.
Pismem z dnia 10 listopada 2005 r. A. P. K.-M. B. O. z siedzibą w R. (dalej także wnosząca sprzeciw, uczestnik postępowania) wniosła sprzeciw wobec decyzji o rejestracji – w zakresie czasopism, czasopism szaradziarskich i krzyżówek – słowno-graficznego znaku towarowego R-156993 ("80") ze względu na niespełnienie ustawowych przesłanek wymaganych do rejestracji przedmiotowego znaku dla wskazanych w decyzji towarów. W odniesieniu do czasopism i czasopism szaradziarskich stwierdziła, że sporny znak towarowy nie posiada konkretnej zdolności odróżniającej. Liczba 80 może wskazywać na liczbę zadań krzyżówkowych w danym egzemplarzu czasopisma. Tym samym znak ten ma jedynie charakter informacyjny.
Zaskarżoną do Sądu I instancji decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r., nr [...], Urząd Patentowy RP unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "80" R-157936 w części dotyczącej czasopism zawierających szarady, czasopism szaradziarskich i krzyżówek, natomiast w pozostałej części sprzeciw oddalił. Organ stwierdził, że znak ten jest pozbawiony dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające szarady, czasopisma szaradziarskie i krzyżówki, bowiem oznaczenie to będzie postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym periodyku znajduje się wskazana przez tę liczbę ilość szarad czy krzyżówek. Takie postrzeganie liczby 80 przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej. Znak towarowy "80" nie posiada takich elementów, które umożliwiłyby, poza informacją o cechach towaru, na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów jak krzyżówki, czasopisma zawierające szarady oraz czasopisma szaradziarskie.
Organ uznał jednak, iż powyższej argumentacji nie można odnieść do wszystkich czasopism. Wnosząca sprzeciw nie udowodniła bowiem, że sporny znak towarowy nie posiada konkretnej zdolności odróżniającej także w odniesieniu do czasopism o innej tematyce i zawartości.
Przedstawiając motywy rozstrzygnięcia Sąd I instancji wskazał, iż Urząd Patentowy prawidłowo przyjął, że słowno-graficzny znak towarowy "80", rozpatrywany jako całość, pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające szarady, czasopisma szaradziarskie, krzyżówki. Sporny znak towarowy nie posiada żadnych elementów odróżniających, które zapadałyby w pamięci nabywców i pozwalały na identyfikację towarów oznaczonych tym znakiem z konkretnym wydawcą. Znak "80" zamieszczony na towarach niesie jednoznaczny i wyraźny przekaz dotyczący liczby krzyżówek i innych szarad umysłowych zamieszczonych w poszczególnym egzemplarzu określonego periodyku. W ten sposób znak ten będzie odczytywany przez odbiorców takich czasopism. Kluczowe znaczenie z punktu widzenia potwierdzenia opisowego charakteru spornego znaku towarowego ma okoliczność, że jeszcze przed datą zgłoszenia spornego znaku do rejestracji, różne liczby były używane jako oznaczenia czasopism szaradziarskich.
W tych okolicznościach trudno zakładać, że liczba 80 na okładkach czasopism szaradziarskich będzie postrzegana inaczej, niż jako informacja o ilości zadań w danym egzemplarzu czasopisma. Okoliczność, że w spornym znaku liczba 80 występuje bez żadnego określnika nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek, szarad itp. Jak słusznie przyjął organ odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją. Dla nabywców wydawnictw zawierających szarady i krzyżówki, właśnie z uwagi na praktyki występujące na tym rynku, istotna jest informacja o ilości szarad czy krzyżówek w danej publikacji, gdyż pozwala ona na zakup czasopisma zgodnie z indywidualnymi potrzebami.
Reasumując, Sąd I instancji uznał, że organ dokonał prawidłowej wykładni art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm., dalej u.z.t.) i prawidłowo go zastosował do ustalonego stanu faktycznego sprawy. Trafnie bowiem przyjął, że znak towarowy słowno-graficzny "80" jest oznaczeniem opisowym, informacyjnym i w konsekwencji pozbawionym konkretnej zdolności odróżniającej.
W ocenie Sądu I instancji organ nie wyszedł poza granice wniosku, który odnosił się do czasopism, czasopism szaradziarskich i krzyżówek. Organ wyodrębnił z kategorii towarów "czasopisma" kategorię "czasopisma zawierające szarady" i tylko w tym zakresie unieważnił prawo ochronne. Nie można bowiem z góry przesądzić braku zdolności odróżniającej znaku liczbowego do całej klasy 16 towarów objętych zgłoszeniem. Sąd I instancji podzielił pogląd o możliwości unieważnienia znaku towarowego w części odnoszącej się do niewyodrębnionego w wyraźny sposób zakresu wykazu towarów.
Skargę kasacyjną od wyroku WSA w W. z dnia 7 grudnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1660/09, wniosła A. W. "T." Sp. z o.o. z siedzibą w C. Strona wnosząca skargę kasacyjną zaskarżyła powyższy wyrok w zakresie oddalenia skargi, żądając jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego.
Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.) strona zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:
- 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 255 ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm., dalej jako p.w.p.) z powodu rozpatrzenia wniosku o unieważnienie znaku "80" niezgodnie z wnioskiem uczestnika postępowania;
- 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez niestwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, 77 § 1 oraz 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej k.p.a.) z powodu przyjęcia wadliwych ustaleń faktycznych polegających na uznaniu, iż słowno-graficzny znak towarowy "80" nie posiada zdolności odróżniającej dla towarów, dla których został unieważniony;
- 3) art. 145 § 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, 77 § 1 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych nie znajdujących oparcia w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy i uznaniu, że słowno-graficzny znak "80" zamieszczony na czasopiśmie szaradziarskim będzie wskazywał na liczbę konkretnych szarad umysłowych zamieszczonych w poszczególnym egzemplarzu czasopisma i niesie jednoznaczny i wyraźny przekaz o ilości zadań szaradziarskich;
- 4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i przyjęciu, że na rynku czasopism szaradziarskich istnieje praktyka oznaczania czasopism samą liczbą 80 lub samymi cyframi;
- 5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznaniu, że grafika słowno-graficznego znaku "80" ma charakter podrzędny;
- 6) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznaniu, że znak "80" nie stanowi wraz z innymi znakami skarżącej serii znaków towarowych;
- 7) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie pomimo wydania przez Urząd Patentowy decyzji z naruszeniem art. 8 k.p.a. przez podważenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa poprzez rejestrację ponad stu znaków towarowych zawierających w sobie liczby - w tym znaku "80" R-156993 – i późniejsze unieważnianie tych znaków (dotychczas 38) w niezmienionym stanie faktycznym.
Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła naruszenie prawa materialnego, to jest:
- 1) art. 7 ust. 2 u.z.t. poprzez błędne jego zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy i uznanie, iż słowno-graficzny znak towarowy "80" R-156993 nie posiada zdolności odróżniającej dla towarów, dla których został unieważniony;
- 2) art. 7 u.z.t. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że znak towarowy pełni funkcję wskazywania pochodzenia towaru, gdy jest przedstawiony w sposób znacząco odmienny od znaków stosowanych dla towarów danego rodzaju, a grafika tego znaku jest na tyle skromna, że może być pominięta;
- 3) art. 7 u.z.t. poprzez jego błędną wykładnię i nieuwzględnienie przy ocenie zdolności odróżniającej słowno-graficznego znaku "80" przepisu art. 6 ust. 1 pkt b Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. nr 89/104/EWG mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. WE z 1989 r., nr L 40, s. 1, obecnie zastąpiona przez Dyrektywę Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r.), a w konsekwencji przyjęcie, że rejestracja słowno-graficznego znaku "80" doprowadziłaby do monopolizacji tej liczby przez skarżącą;
- 4) błędną wykładnię art. 13 u.z.t. w związku z art. 6 ust. 1 pkt b ww. Dyrektywy poprzez przyjęcie, że rejestracja słowno-graficznego znaku "80" doprowadziłaby do monopolizacji tej liczby przez skarżącą;
- 5) art. 7 u.z.t. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że z przywołanego przez WSA orzecznictwa, w tym OHIM oraz Sądu Najwyższego, wynikać ma nieistotność znaczenia grafiki w unieważnionym znaku towarowym.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona szeroko odniosła się do postawionych zarzutów. Stwierdziła w szczególności, iż przyjęcie, że zakres ochrony znaku "80" sprowadza się praktycznie do wyłączności posługiwania się samą liczbą 80 stanowi naruszenie art. 13 u.z.t. Twierdzenia jakoby znak ten bezsprzecznie wskazywał na liczbę zadań w egzemplarzu czasopisma jest w ocenie strony nieprawidłowe, ponieważ istnieje szereg tytułów czasopism, które nawiązują do treści pisma, a jednak nie przeszkadza im to pełnić funkcji identyfikującej dany tytuł w obrocie.
Kasator wskazał nadto, że w myśl zaś art. 6 ust. 1 pkt b Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1988 r., którego treść na gruncie prawa polskiego znajduje obecnie swoje przełożenie w art. 156 ust. 1 pkt 2 p.w.p., uprawniony nie dysponuje roszczeniami zakazowymi względem podmiotów stosujących oznaczenia wskazujące na cechy i charakterystykę towarów (rodzaj, ilość, przeznaczenie, data wytworzenia), gdy jest to zgodne z uczciwymi praktykami handlowymi oraz odpowiada to uzasadnionym potrzebom nabywców i używającego. Zatem gdyby inni wydawcy używali liczby 80 pod tytułem czasopisma lub np. w prawym górnym rogu, informując w ten sposób klientów o ilości zadań umysłowych w danym egzemplarzu, spółka nie miałaby absolutnie żadnych praw do zakazania im takich praktyk.
Kasator podniósł również, że spółka 105 razy zgłaszała do Urzędu Patentowego znaki w postaci cyfr i 105 razy były one rejestrowane. Podkreślił, iż zmiana 105 decyzji odnośnie zdolności odróżniającej znaków spółki stanowiłaby skrajne naruszenie zasady zaufania do organów administracji publicznej wyrażonej w art. 8 k.p.a.
Uczestnik postępowania w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Autor skargi kasacyjnej oparł ją na obu przewidzianych w art. 174 pkt 1) i 2) p.p.s.a. podstawach, przy czym skarga do Sądu I instancji została wniesiona w stosunku do tej części decyzji, którą unieważniono uzyskane przez skarżącą Agencję prawo i rozstrzygnięto co do kosztów. Postawione zarzuty zmierzają do wykazania, że wskutek naruszeń przepisów postępowania oraz przepisów ustawy o znakach towarowych, a także przepisów wspólnotowych posiadający, zdaniem kasatora, znamiona odróżniające znak "80" utracił prawo ochronne dla wskazanej w decyzji grupy towarów. Wytknięte Sądowi I instancji naruszenia prawa procesowego można ująć w trzy wiodące grupy:
- 1) zarzuty związane z kontrolowanym przez WSA rozstrzygnięciem, które nie korespondowało z treścią wniosku składającego sprzeciw i unieważniało prawo ochronne w stosunku do towaru nie objętego treścią wniosku o unieważnienie znaku "80";
- 2) zarzuty dotyczące wadliwych ustaleń faktycznych oraz błędnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego prowadzące do uznania, że znak "80" ma charakter informacyjny, jego grafika ma podrzędny charakter;
- 3) zarzuty dotyczące wadliwych ustaleń faktycznych, które doprowadziły do odmowy uznania zdolności odróżniającej spornego znaku.
Z kolei wskazane naruszenia przepisów prawa materialnego korespondują w części z zarzutami procesowymi i dają się zakwalifikować jako te, które wskutek błędnych ustaleń faktycznych, dotyczą wadliwego zastosowania art. 7 ust. 2 u.z.t. i pozostałe dotyczące błędnej wykładni przepisów art. 7 oraz art. 13 u.z.t. i art. 6 ust. 1 lit. b) oraz 3.3 Dyrektywy, wedle której:
- – znaki towarowe, żeby pełnić swoją funkcję muszą być przedstawiane w sposób znacząco odmienny od innych znaków, przy czym grafika może być elementem pominiętym,
- – inni przedsiębiorcy, z powodu rejestracji znaku spornego, nie mogliby stosować cyfry "80" oraz
- – uznano za nieistotne dla wtórnej zdolności rejestrowej posiadanie serii znaków z cyfrowym elementem, a oceny w tej kwestii można było dokonać z pominięciem elementu graficznego.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, które mają pierwszorzędne znaczenie dla oceny zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego, należy uznać je za nieuzasadnione. Podstawowy zarzut kasacyjny dotyczy unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak dla towaru, który nie został objęty wnioskiem. Zarzut należy uznać za chybiony. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku znak "80" został zarejestrowany dla m.in. broszur, czasopism i czasopism szaradziarskich, zaś sentencja kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji, w części dotyczącej unieważnienia dotyczyła jak wynika ze sformułowania "czasopism zawierających szarady, czasopism szaradziarskich i krzyżówek". Wobec domagania się przez wnoszącego sprzeciw unieważnienia prawa ochronnego na czasopisma, czasopisma szaradziarskie i krzyżówki, sformułowanie sentencji w sposób, który miał wykluczać wątpliwości co do zakresu utraconego prawa ochronnego, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie może być uznane za wadliwe.
Sentencja decyzji w zaskarżonym pkt 1 dotyczącym unieważnienia prawa ochronnego zawiera wskazanie zakresu tego unieważnienia, ograniczając go do tych czasopism, które są czasopismami szaradziarskimi oraz krzyżówkami, a takie sformułowanie rozstrzygnięcia zawiera w sobie jedynie ograniczenie rodzaju towaru.
W tych okolicznościach nie można więc mówić o naruszeniu art. 255 ust. 4 p.w.p., zgodnie z którym Urząd Patentowy rozstrzyga sprawy w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. Rozstrzyganie sprawy "w granicach wniosku" oznacza bowiem, że te granice nie mogą być jedynie przekraczane. W niniejszej zaś sprawie doszło zaś do ograniczenia tych granic, gdyż unieważniono prawo ochronne tylko w stosunku do części towarów objętych wnioskiem.
Nie można zgodzić się również z zarzutami co do wadliwych ustaleń faktycznych i błędnej oceny zebranych w sprawie dowodów, co spowodowało nieprawidłową ocenę, że znak "80" ma informacyjny charakter, jego grafika ma podrzędne znaczenie, a symbolika znaku nie zostanie dostrzeżona przez odbiorców. Zarzut ten należy rozpatrzyć z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 2 u.z.t. przez wadliwe zastosowanie wskutek błędnych ustaleń faktycznych.
Jak prawidłowo przyjął Sąd I instancji, na mocy art. 315 ust. 3 p.w.p. zdolność ochronną znaku towarowego "80" należało rozpatrywać na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zgłoszenia tego znaku do ochrony, a więc na podstawie przepisów ustawy o znakach towarowych. Stosownie do art. 7 ust. 1 u.z.t. zdolność rejestrową przewidziano wyłącznie dla tych znaków, które w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego wykazują dostateczne znamiona odróżniające, a znamion takich nie ma m.in. znak informujący o właściwościach, jakości, liczbie, ilości, przeznaczeniu, cenie, składzie czy funkcji niestwarzający dostatecznych podstaw dla ustalenia pochodzenia towarów.
Sąd I instancji zgodził się z Urzędem Patentowym, że w odniesieniu do czasopism szaradziarskich znak "80" nie posiada znamion odróżniających, ponieważ znak ten, w którym dominującym elementem jest cyfra, ma wyłącznie charakter informacyjny i taka ocena, w świetle postawionych zarzutów kasacyjnych oraz akt sądowych i administracyjnych sprawy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, jest w pełni uzasadniona.
Zwrócić należy na wstępie uwagę na wypracowany w literaturze przedmiotu pogląd, zgodnie z którym znak towarowy, aby mógł zostać uznany za odróżnialny, musi dzięki swoim cechom pozostać w świadomości nabywców, przy czym odróżnialność znaku zawsze należy badać poprzez towar, którym znak jest oznaczony (vide: U. Promińska; Ustawa o znakach towarowych; komentarz Wyd. Prawnicze PWN 1998 r. str. 27). Innymi słowy znak towarowy musi dla uzyskania ochrony wykazywać się przynależnymi tylko jemu, szczególnymi cechami, które pozwolą nabywcom wyróżnić towar nim oznaczony jako pochodzący z określonego źródła od innych towarów tego samego rodzaju mających inne pochodzenie. Podkreślenia wymaga, że część oznaczeń będzie jednak zawsze pozbawiona zdolności odróżniającej, ze względu na treści, które te oznaczenia będą niosły ze sobą, o czym stanowi art. 7 ust. 2 u.z.t. (obecnie art. 129 ust. 2 p.w.p.). I tak opisowo informacyjny charakter oznaczenia eliminuje możliwość jego rejestracji, a taki charakter ma oznaczenie, jeżeli wykazując wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z przypisanymi mu towarami lub usługami, może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców "natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech" (wyroki Sądu Pierwszej Instancji z dnia 19 listopada 2009 r. ze spraw połączonych T-64/07 - T-66/07 oraz w sprawach połączonych T-200/07 – 202/07).
Zauważyć w tym miejscu należy, iż Trybunał Sprawiedliwości wyrokiem z dnia 10 marca 2011 r. C 51/10P oddalił odwołanie A. W. T. od wyroku Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie T-298/06, na mocy którego Sąd oddalił wniesioną przez A. skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Czwartej Izby Odwoławczej (OHiM) z dnia 7 sierpnia 2006 r. dotyczącej rejestracji oznaczenia "1000" jako wspólnotowego znaku towarowego. W uzasadnieniu tego wyroku TS zwrócił m.in. uwagę, iż Sąd Pierwszej Instancji oparł swe rozstrzygnięcie na okoliczności, że oznaczenie "1000" mogłoby wskazywać na liczbę stron towarów objętych zgłoszeniem, a także na tym, że w tego rodzaju towarach często publikuje się listy rankingowe, zestawienia informacji i rebusy, których zawartość jest najczęściej wskazywana przez wyrażenie, któremu towarzyszą okrągłe liczby.
Należy stwierdzić bez potrzeby badania, czy każdy z elementów pozwoliłby na uznanie liczby 1000 za charakteryzującą towary objęte zgłoszeniem, że w najgorszym wypadku ocena Sądu, zgodnie z którą oznaczenie "1000" ma charakter opisowy względem zbioru rebusów zamieszczonego we wspomnianych towarach nie jest niezgodna z przedstawionymi powyżej określeniami dotyczącymi zakresu art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94. Zastosowanie tego przepisu nie świadczy o błędnej jego wykładni. W przypadku bowiem gdy zgłoszenie dotyczy m.in. kategorii towarów, których zawartość jest z łatwością i zazwyczaj określona za pomocą liczby składających się na nią jednostek, zasadne jest przyjęcie, że oznaczenie tworzone przez cyfry, jak ma to miejsce w niniejszym wypadku, będzie faktycznie rozpoznawane przez zainteresowane kręgi jako opis wspomnianej liczby, a zatem jednej z właściwości tych towarów (pkt 53, 54 i 56 uzasadnienia TS).
Przenosząc te uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy, informacyjny charakter spornego znaku wyraża się tym, że nałożony na pismo szaradziarskie będzie kojarzony z zawartością pisma np. z liczbą zamieszczonych zadań myślowych. Za trafną należy uznać ocenę Sądu I instancji, iż bez znaczenia jest czy przeciętny odbiorca skojarzy liczbę "80" z liczbą szarad, krzyżówek czy innych zadań logicznych, bowiem możliwość konkretnego skojarzenia jest wystarczająca dla uznania, że sporny znak niesie przekaz o treści towaru, a więc spełnia funkcję informacyjno-opisową, co prowadzi do braku możliwości udzielenia mu ochrony. Stwierdzić należy, że dla spełnienia przesłanki informacyjnego charakteru znaku towarowego wystarczająca jest niewątpliwa możliwość skojarzenia wprost oznaczenia z właściwością, rodzajem czy przeznaczeniem oznaczonego towaru, przy czym bez znaczenia jest okoliczność z jaką cechą oznaczonego towaru będzie kojarzyć się znak przeciętnemu odbiorcy.
W przypadku znaku "80" nałożonego na czasopismo szaradziarskie może to być taka liczba zadań myślowych lub stron w piśmie, czy haseł do odgadnięcia; w każdym przypadku skojarzenia znak będzie tylko informacją, co wyklucza jego zdolność rejestrową.
Kasator wskazywał, iż znak towarowy "80" jako znak słowno-graficzny rozpatrywany w jego integralnej całości spełniał ze względu na oznaczany nim towar warunki dla rejestracji, zaś WSA, podobnie jak Urząd Patentowy, naruszając wskazane w petitum skargi kasacyjnej przepisy k.p.a. i art. 7 u.z.t., pominął grafikę oznaczenia, oceniając jedynie cyfrę i odmawiając w konsekwencji znakowi dostatecznych znamion odróżniających. Twierdzenia kasatora nie znajdują potwierdzenia w zaskarżonym wyroku ani w konfrontowanej z nim decyzji. Ocenę zdolności odróżniającej znaku towarowego przeprowadza się, traktując go jako integralną całość, tj. uwzględniając wszystkie jego cechy łącznie i taką też zasadą kierował się Sąd I instancji. Brak jest podstaw, by zarzucić Sądowi, jak to czyni kasator, iż nie zauważył elementów graficznych znaku spornego, skoro jednoznacznie się w tej kwestii wypowiedział, uznając grafikę za mającą "podrzędne znaczenie" i "podkreślającą czytelność liczby".
Jak już wyżej zaznaczono, aby można było uznać znak towarowy za mający cechy odróżniające towar od pochodzących od innego przedsiębiorcy towarów tego samego rodzaju, musi on poprzez swoje oddziaływanie na odbiorców zapamiętany zostać jako oznaczenie wyróżniające się, szczególne, właściwe tylko dla danego towaru określonego pochodzenia. Dla znaku towarowego słownego godnym zauważenia i zarejestrowania będzie wyraz (litera, cyfra, sylaba czy ich zestawienie), który dobrany do oznaczanego towaru na zasadzie przeciwieństwa, skojarzenia humorystycznego lub w jakikolwiek inny indywidualny sposób, zatrzyma uwagę odbiorcy lub przyciągnie go do towaru. Dla znaku słowno-graficznego, zbudowanego przy użyciu liczby, która w zestawieniu z oznaczanym produktem może mieć wyłącznie informacyjny charakter, co uniemożliwiałoby rejestrację, zastosowana grafika współtworząca znak, musi być na tyle wyrazista, by wraz z liczbą tworzyła jedną, nową kompozycję uniemożliwiającą ocenę, że w istocie rzeczy to element cyfrowy jest tym składnikiem znaku, który zostanie wyłącznie zapamiętany.
Sąd I instancji prawidłowo ocenił, iż forma przedstawieniowa znaku spornego sprowadza się do jego cyfrowego elementu, ponieważ grafika polegająca na zastosowaniu koloru fioletowego, w którym zapisane zostały cyfry tworzące znak, oraz efekt cienia w kolorze szarym, który w miarę oddalania się od krawędzi coraz bardziej przenika w barwę tła, sprowadza się jedynie do kroju czcionki oraz kolorystyki i dlatego też ma znaczenie drugorzędne, nie ma charakteru fantazyjnego.
Sporny znak, tak jak nie ma pierwotnej zdolności odróżniającej dla wskazanych w sentencji towarów, tak nie ma też zdolności rejestrowej wtórnej i dokonana w tym względzie ocena WSA jest prawidłowa.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela też stanowisko Sądu I instancji, iż sporny znak "80" nie obejmuje serii znaków wskazanymi przez stronę skarżącą. Dla istnienia takiej serii lub rodziny znaków konieczne jest bowiem występowanie we wszystkich oznaczeniach tego samego elementu odróżniającego. We wskazanych zaś znakach, które – zdaniem strony skarżącej obejmują serię – liczba "80" nie występuje.
Wreszcie nie mogą odnieść zamierzonego przez kasatora skutku zarzuty naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisu art. 6 ust. 1 pkt b Dyrektywy, bowiem reguluje on zachowania właściciela znaku opisowego wobec osób trzecich, które używają w obrocie handlowym informacji co do rodzaju, ilości, jakości, przeznaczenia towarów, których znak dotyczy, co nie ma wpływu na ocenę zdolności rejestrowej znaku spornego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.