Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 7 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 3679/16

Uzasadnienie

Wyrokiem z 23 lutego 2016 r., sygn. II SA/Op 4/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę [A.] Sp. komandytowej z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z [...] października 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu orzekał na podstawie następującego stany faktycznego:

W wyniku przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w O., w dniu [...] kwietnia 2014 r., czynności kontrolnych w lokalu [...] w O. przy ul. [...] stwierdzono obecność automatu do gry o nazwie MULTI GAME nr [...]. W toku kontroli ustalono, że przedmiotowe urządzenie należy do skarżącej spółki i umieszczone zostało w miejscu kontroli na podstawie zawartej umowy pomiędzy właścicielem lokalu a spółką. Przebieg przeprowadzonych czynności kontrolnych, w tym opis przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gry na urządzeniu opisano w protokole kontroli z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...].

Następnie, w toku wszczętego wobec spółki, postanowieniem z [...] lipca 2016 r., postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, do akt sprawy załączono materiał zgromadzony w ramach prowadzonego postępowania karnego skarbowego [...], w tym opinię biegłego sądowego z [...] stycznia 2015 r. odnoszącą się do przedmiotowego automatu, z której wynikało, iż urządzenie to jest automatem do gier o charakterze losowym, umożliwiającym komercyjne prowadzenie gier.

Decyzją z [...] lipca 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w O. wymierzył spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie MULTI GAME nr [...] poza kasynem gry, w wysokości 12 000 zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.) - zwanej dalej o.p. oraz art. 2 ust. 3-4, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612), zwanej dalej u.g.h.

Odwołując się od powyższej decyzji spółka zarzuciła naruszenie art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 u.g.h., które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., w której Urząd Celny w O. również prowadzi postępowanie. Wskazując na zasadność podniesionego zarzutu pełnomocnik spółki podniósł, że WSA w Gliwicach skierował do Trybunału Konstytucyjnego pytanie prawne dotyczące dopuszczalności dwukrotnego karania za ten sam czyn.

Decyzją z dnia [...] października 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnianiu organ odwoławczy wskazał, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w sposób bezsporny pozwala na przyjęcie, że na przedmiotowym automacie prowadzone były gry losowe w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., co stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Organ odwoławczy wypowiedział się także obszernie w zakresie kwestii braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, stosownie do wymogu z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, w kwestii zakazu podwójnego karania spółki, popartych wskazanym pytaniem prawnym wystosowanym przez WSA w Gliwicach, uznał je za bezpodstawne. Podniósł, iż zakres wniesionego przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego dotyczył wyłącznie osoby fizycznej tymczasem spółka jest jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której Kodeks spółek handlowych przyznaje podmiotowość prawną. Spółka komandytowa prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą i może nabywać we własnym imieniu prawa, zaciągać zobowiązania, pozywać oraz być pozywana. Organ wskazał ponadto, iż Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., w spr. P 32/12, orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Przywołując obszerne fragmenty z uzasadnienia powołanego wyroku TK organ stwierdził, że wiadomym mu jest, iż spółka do chwili wydania przedmiotowej decyzji nie została skazana prawomocnym wyrokiem z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu spółka, wnosząc o uchylenie decyzji, zarzuciła naruszenie przepisów art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. poprzez stwierdzenie, że skarżąca jest urządzającą gry hazardowe podczas, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza opinia biegłego, wskazuje jedynie, na możliwość urządzania gier na zatrzymanym i poddanym kontroli celnej urządzeniu, nie na fakt ich urządzania oraz poprzez przyjęcie, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy podczas, gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznającego, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji. Skoro obowiązku tego nie dopełniono, to nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 u.g.h.

Oddalając skargę jako bezzasadną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wskazał, iż zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzającą ją decyzja wydane zostały w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa. Dalej Sąd I instancji przywołując ustalenia stanu faktycznego sprawy wskazał, iż organy administracji w sposób bezsporny dowiodły, że skarżąca spółka, nie posiadając zezwolenia na urządzanie gier na automatach, urządzała na przedmiotowym automacie MULTI GAME nr [...] gry poza kasynem gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., co uzasadniało z kolei nałożenie na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł, stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd odniósł się także do kwestii braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej, jako przepisów o charakterze technicznym, w szczególności do stanowiska Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyrażonego w orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C- 214-11, C-217/11, stanowiska Trybunału Konstytucyjnego wyrażonego w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, jak i w dotychczas wypracowanym orzecznictwie sądów administracyjnych, z których wywiódł, iż stanowiące podstawę materialnoprawną przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych, a co za tym idzie nie dotyczył ich wymóg notyfikacji Komisji Europejskiej.

W ocenie Sądu I instancji, brak również było podstaw do uwzględnienia zarzutu skarżącej, co do możliwości ponoszenia, za ten sam czyn odpowiedzialności karno-skarbowej i administracyjnej. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, udzielając odpowiedzi na pytanie WSA w Gliwicach stwierdził bowiem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Przywołane orzeczenie odnosi się wprawdzie do osoby fizycznej, ale sytuację prawną strony różnicuje tylko fakt, że skarżąca jest spółką komandytową. Nadto w stosunku do skarżącej nie zapadł jeszcze wyrok wymierzający karę za wykroczenie skarbowe związane z urządzaniem gier na automacie, a tym samym brak było podstaw do takiego twierdzenia.

W wywiedzionej do Naczelnego Sądu Administracyjnego skardze kasacyjnej spółka, powołując przepis art. 173 § 1, art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., zarzuciła:

1. 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez stwierdzenie, że przepis ten stanowi samodzielną podstawę do nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy przepis ten – jako wyrażający normę sankcjonującą - sankcjonuje zachowania sprzeczne z art. 14 ust. 1 u.g.h.- wyrażającym normę sankcjonowaną, a skoro art. 14 ust. 1 nie może być stosowany z powodu braku jego notyfikacji na czas deliktu, to nie może być zarazem stosowany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;
2. 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mające wpływ na wynik sprawy, poprzez uznanie, że czynności przypisane skarżącej spółce polegają na urządzaniu gier na automatach, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego nie wynika w żaden sposób, aby spółka gry hazardowe urządzała, ustalono bowiem jedynie tyle, że na zatrzymanych urządzeniach gry można urządzać;
3. 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mające wpływ na wynik sprawy, polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 ustawy - ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji, skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji. Z powyższych względów, w oparciu o przepis art. 176 w zw. z art. 185 § 1 p.p.s.a. wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu.

Jednocześnie pełnomocnik spółki, na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a., oświadczył, że zrzeka się przeprowadzenia rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Opolu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwe przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem Sądu I instancji - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - jak przyjęły to organy administracji.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika również, że nałożeniu na stronę skarżącą kary pieniężnej nie sprzeciwiał się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektów stosownych przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych. Zwłaszcza, że przepisy tej ustawy nie ustanawiają warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier. Określają one bowiem zasady umożliwiające państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaka są gry hazardowe, między innymi poprzez jej reglamentację i rejestrację.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzyć je łącznie.

Podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.; dalej: u.g.h.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jej uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska spółki o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Zauważyć przy tym należy, że nieuprawniony jest pogląd skarżącej o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kwestię tę ostatecznie rozstrzygnął TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. zapadłym w sprawie C-303/15. Analizując pytanie prejudycjalne zadane przez Sąd Okręgowy w Łodzi Trybunał stwierdził, że: "sąd odsyłający wychodzi z założenia, że przepis taki jak ten sformułowany w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wchodzi w zakres pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/ 34", po czym uznał to założenie Sądu odsyłającego za błędne wskazując w punkach 31 i 32, że "przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tych okolicznościach nie ma konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych".

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o czym już była mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut obejmujący naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, którego naruszenie skarżąca Spółka upatruje w relacji, jaka zachodzi, w jej ocenie, pomiędzy tym przepisem, a art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, niezasadnym był również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w ten sposób, że z zebranego materiału dowodowego nie wynika w żaden sposób, aby spółka gry hazardowe urządzała, bowiem ustalono jedynie, że na zatrzymanych urządzeniach gry można urządzać. Z punktu widzenia konsekwencji wynikających z treści art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. - za nieusprawiedliwione uznać należało zarzuty kasacyjne zmierzające zatem do wykazania wadliwości stanowiska Sądu I instancji, zarówno w zakresie odnoszącym się do prawidłowości przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie ustaleń faktycznych, jak i w zakresie odnoszącym się do oceny prawidłowości ich prawnej kwalifikacji.

Dowód z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w toku kontroli w [...] w O. oraz dowód z opinii technicznej biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji, stanowiły przedmiot oceny organów w prowadzonym postępowaniu, a jej rezultat, w świetle wszystkich okoliczności sprawy oraz w relacji do pozostałych zgromadzonych w niej dowodów, Sąd I instancji uznał za prawidłowy. Z punktu widzenia wszystkich konsekwencji wynikających z kontroli przedmiotowego automatu do gier - Sąd I instancji słusznie w tym względzie podkreślił, że kontrola, która dotyczyła przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie odnoszącym się do urządzania gier hazardowych, w szczególności zaś ustalenia, czy automat do gier znajdujący się w lokalu przy ul. [...] w O. służył do prowadzenia działalności podlegającej tej ustawie, niezasadnym czyni zarzut zmierzający do podważenia legalności przeprowadzonych czynności kontrolnych - art. 30 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 i art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej.

Dowód z wyniku kontroli z 11 kwietnia 2014 r. oraz korespondujący z nią dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki (opinia z dnia 21 stycznia 2015 r.) na okoliczność odnoszącą się do ustalenia, jaki rodzaj oprogramowania występuje w automacie o nazwie MULTI GAME nr [...] (czy jest to program losowy, ewentualnie czy zawiera generator losowy), potwierdzają zarówno możliwość urządzania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., na wymienionym powyżej automacie, jak również fakt urządzania tych gier przez Spółkę [A.] Sp. komandytowa z siedzibą w W. Wobec powyższego należy stwierdzić, że prawidłowo Sąd I instancji przyjął, iż zainstalowane na przedmiotowym automacie gry zawierają element losowości, w których uzyskuje się wygrane pieniężne i rzeczowe. Występujące łącznie wykazane cechy pozwalają na zakwalifikowanie oferowanych gier, do gier na automatach zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W przypadku bowiem, gdy badana gra ma charakter losowy, bądź zawiera element losowości, gdzie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa i komercyjny charakter gry, takiej grze należy jednoznacznie przypisać definicję gry z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Skoro zatem przedmiotowe urządzenie znajdowało się w publicznie dostępnym lokalu, było podłączone do sieci elektrycznej i umożliwiało rozgrywanie gier video o charakterze losowym sterowane przez aplikację Hot Spot (świadczy o tym przeprowadzony eksperyment gry, jak również i to, że w ich pamięci zachowały się pliki świadczące o ustawieniach automatu i statystykach gier), oznacza to, że były zapewnione warunki do urządzania gier na automatach, ponieważ zapewniono lokal, utrzymywano dostęp do mediów w postaci energii elektrycznej i internetu, zapewniono również odpowiednio przeszkolony personel. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej kasacyjnie, wykazane zostało również, że spółka [A.] nie tylko miała możliwość urządzania gier na badanym automacie ale również takie gry faktycznie urządzała, skoro na podstawie statystyk opartych na analizie danych odczytanych z pamięci automatu biegły sądowy ustalił, iż w okresie od 11 lutego 2014 r. do 15 grudnia 2014 r. w automacie rozegrano 91905 gier, w tym gier wygranych 12376, wpłacono do automatu 325900, skasowano (Handpays) 279935 pkt. Na automacie MULTI GAME nr [...] była zatem możliwość urządzania gier i gry te rzeczywiście były urządzane.

Ponadto, za uzasadnione uznać należy także twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1799 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń.

W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu.

W sytuacji, gdy z niepodważonych ustaleń faktycznych wynika, że cechą (elementem) gier urządzanych na przedmiotowym automacie była ich losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego, co prowadzi do wniosku, że w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z urządzaną na automacie grą o charakterze losowym, za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzut błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sposób, w jaki przedstawiono to w pkt 2 skargi kasacyjnej.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną spółki.