Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 12 maja 2016 r., sygn. akt II GSK 368/15

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 października 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 652/14, po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu gier prowadzonych na urządzeniu za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] września 2013 r., stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na należących do skarżącej urządzeniach [...] o numerach [...] i [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h.).

Pismem z dnia 28 maja 2012 r. organ wezwał spółkę do przedstawienia badań technicznych ww. automatów - badań przeprowadzonych przez upoważnioną jednostkę - w terminie 60 dni od dnia doręczenia wezwania.

Pismem z dnia 27 lipca 2012 r. skarżąca poinformowała organ, że wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań symulatorów i wciąż oczekuje na odpowiedź.

Pismem z 14 września 2012 r. organ zwrócił się z zapytaniem do jednostek badających, czy skarżąca zwracała się do nich o przeprowadzenie badań technicznych. Z uzyskanych informacji wynikało, że spółka zwracała się do jednostek badających jedynie z ogólnym zapytaniem dotyczącym możliwości przeprowadzenia badań technicznych co do posiadanych przez nią automatów.

Pismem z 19 września 2012 r. organ II instancji zwrócił się do spółki o wskazanie do jakich jednostek badających wystąpiła o przeprowadzenie badań technicznych ww. automatów, czy uzyskała odpowiedź, a także do przesłania opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier z przeprowadzonego badania ww. urządzeń.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie skarżąca wyjaśniła, że pomimo wystąpienia do jednostek badających z zapytaniem dotyczącym możliwości przeprowadzenia badań technicznych automatów, żadna z nich nie wyraziła chęci do przeprowadzenia tych badań w miejscu ich składowania i dlatego nie może przesłać opinii jednostki badającej.

Minister Finansów kilkukrotnie przedłużał prowadzone postępowanie, podając przyczyny niedotrzymania terminów oraz wyznaczając kolejne terminy załatwienia sprawy. W toku postępowania organ ustalił, że sporne urządzenia [...] zostały zajęte do sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w K. W związku z nieprzedłożeniem żądanych badań, postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. organ nałożył na spółkę karę porządkową w wysokości 2.700 zł.

Po rozpatrzeniu zażalenia Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] lutego 2013 r. utrzymał w mocy postanowienie wydane w I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1233/13 uchylił postanowienia wydane w obu instancjach.

Wypowiadając się w sprawie zebranego materiału dowodowego, w piśmie z 9 września 2013 r., skarżąca oświadczyła, że materiał ten nie daje podstaw do zakończenia postępowania oraz wniosła o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier szeregu opinii i ekspertyz.

Decyzją z dnia [...] września 2013 r. Minister Finansów w części dotyczącej gier prowadzonych na automacie [...] nr [...] rozstrzygnął, że są to gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, natomiast w części dotyczącej gier prowadzonych na automacie [...] nr [...] orzekł, ze zostanie wydana odrębna decyzja.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r. Minister Finansów umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie wszczęte postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia czy gry na automacie [...] o nr [...] są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] września 2013 r. spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła: 1. niezastosowanie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; powoływanej dalej jako: o.p.);

1. 2. niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.;
2. 3. naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.;
3. 4. błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h., poprzez uznanie, że urządzenie [...] o nr [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowej gry w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać jako wygranej rzeczowej.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 o.p., art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 3-4 oraz art. 8 u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o. o., Minister Finansów utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję pierwszoinstancyjną. Organ odwoławczy jako dowód w sprawie dopuścił opinię biegłego sądowego R.R. z 4 kwietnia 2011 r., w której to opinii stwierdzono, że w ramach wykupionego czasu korzystania z automatu grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a punkty uzyskane w ich trakcie pozwalają na rozpoczęcie kolejnej jednostkowej gry. Minister Finansów podał, że z opisu przebiegu gry na przedmiotowym automacie dokonanego przez biegłego sądowego R.R., przez samą stronę, a także z opisu przebiegu gry na urządzeniach (o podobnym oprogramowaniu) opisywanych przez prof. M.C., prof. S.P. i inż. J.K., wynika, że kwota wpłacona na początku nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniany graczowi do korzystania z automatu, ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier - czyli "opłacania" stawek za daną grę.

Po zakredytowaniu automatu kwotą pieniężną, gracz otrzymuje punkty kredytowe (1 zł = 1 punkt) oraz czas korzystania z automatu (1 zł = 1 minuta). Liczba otrzymanych punktów oraz czas dostępności gier na automacie zależy od wysokości kwoty jaką gracz zakredytuje automat. Z punktów zgromadzonych na liczniku kredyt realizowane są zaś opłaty za stawki za udział w danej grze (których wysokość wybiera sam grający) oraz gromadzone punkty, będące wynikiem wygranej w danej grze. Organ odwoławczy stwierdził dalej, że kolejnym warunkiem uznania gry na automacie za grę w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. jest ustalenie, że gra zawiera element losowości.

Zdaniem organu, w rozpoznawanej sprawie poczyniono wszelkie kroki w celu uzyskania badania technicznego jednostki badającej, ale wobec braku współpracy ze strony spółki, która nie przedstawiła badań technicznych oraz zignorowała wezwania do dostarczenia automatu do jednostki badającej - Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P., dokonano oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentów z postępowania karnego skarbowego uznając, że jest on wystarczający do wydania rozstrzygnięcia co do charakteru gier prowadzonych na automacie [...]. Zdaniem Ministra Finansów, organ mógł w oparciu o zgromadzone w sprawie dowody, w tym również o opinię biegłego sądowego R.R. wydaną w dniu 4 kwietnia 2011 r., dokonać ustaleń stanu faktycznego sprawy, szczególnie wobec biernej postawy strony, która nie podjęła niezbędnych działań w celu przeprowadzenia badania technicznego przedmiotowego automatu przez upoważnioną jednostkę badającą.

Reasumując organ stwierdził, że gry urządzane na automacie [...] o numerze [...] należącym do A. Sp. z o.o. posiadają cechy - ustalone w materiale dowodowym - które pozwalają zakwalifikować je, jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym, są grami o wygrane rzeczowe i zawierają element losowości (mają charakter losowy).

A. Sp. z o.o. złożyła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się uchylenia w całości decyzji administracyjnych obu instancji, ewentualnie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W piśmie z dnia 19 września 2014 r. skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie, a ponadto wniosła o dopuszczenie dowodu z kopii wskazanych decyzji Ministra Finansów, odpowiedzi na skargę kasacyjną w sprawie o sygn. akt. VI SA/WA 2966/13, skargi kasacyjnej Ministra Finansów z 7 sierpnia 2014 r., złożonej w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 3155/13 oraz skargi kasacyjnej Ministra Finansów z 29 maja 2014 r., złożonej do sprawy o sygn. akt VI SA/Wa 2986/13.

Na rozprawie 10 października 2014 r. Sąd I instancji nie uwzględnił wniosku dowodowego spółki.

Wyrokiem z dnia 10 października 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzje administracyjne obu instancji.

Sąd I instancji stwierdził, że w postępowaniu przed Ministrem Finansów doszło do mogącego mieć wpływ na podjęte w sprawie rozstrzygnięcie, naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez nieoparcie tego rozstrzygnięcia na opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jak wskazał WSA, rozstrzygnięcie podejmowane przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. jest rozstrzygnięciem, którego elementem, w ramach ustaleń faktycznych, są wyniki badania technicznego automatu objętego decyzją, ustalone przez właściwą jednostkę badającą. Zatem, zdaniem Sądu, podstawą ustalenia przez organ niespełnienia przez automat do gier o niskich wygranych warunków przewidzianych w zezwoleniu, regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia, jest wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie lub niespełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. W tym zakresie Sąd powołał się na orzecznictwo NSA.

Dalej Sąd I instancji stwierdził, że wprawdzie w art. 23b ust. 1 u.g.h. użyto sformułowania "zarejestrowany automat", jako automat, który podmiot eksploatujący ma poddać badaniu, jednak wykładnia systemowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że badaniu przez jednostkę badającą podlega każdy automat (także niezarejestrowany), gdy w okolicznościach jego wykorzystania przez podmiot eksploatujący organ poweźmie wątpliwość co do charakteru urządzanych na nim gier i podejmie czynności sprawdzające co do legalności używania automatu. W takiej sytuacji bowiem, badanie automatu pod kątem charakteru urządzanych na nim gier, ma takie samo w konsekwencji znaczenie jak badanie automatu przy ubieganiu się o jego rejestrację czy przy cofnięciu tej rejestracji, zatem winno nastąpić w takich samych warunkach.

Oparcie - w tej sytuacji - przez Ministra Finansów rozstrzygnięcia w sprawie na dowodach uzyskanych w sprawie karnej skarbowej, a w szczególności na opinii biegłego sądowego R.R., było w ocenie WSA wadliwe. Sąd uznał, że tylko jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych spełniająca warunki, o których mowa w art. 23f u.g.h., może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd nakazał Ministrowi Finansów poddanie spornych urządzeń badaniu technicznemu, przeprowadzonemu przez upoważnioną do tego jednostkę badającą.

W ocenie WSA brak współdziałania spółki w zakresie przedstawienia ww. automatu do badań przez jednostkę badającą i niewykonanie/niemożliwość uzyskania z tego powodu wyników takich badań, nie mogą stanowić przesłanki do odstąpienia od stosowania w sprawie ww. przepisów u.g.h., które rozstrzygnięcie o charakterze gier na automatach uzależniają od wyniku badania technicznego automatu przeprowadzonego przez jednostkę badającą i mają charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących. Poza tym, skoro badanie sprawdzające automatu przeprowadzane przez uprawnioną do tego jednostkę badającą, wymaga współdziałania strony, polegającego na dostarczeniu przedmiotu badania do jednostki, odmowa wykonania powyższej czynności będzie równoznaczna z odmową strony "udziału w innej czynności", o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 o.p. Bezzasadna odmowa strony udziału w czynności dowodowej, to odmowa nieznajdująca potwierdzenia w obowiązujących przepisach i, w ocenie WSA, rzeczą organu było skorzystanie z powyższej regulacji.

Za nietrafny Sąd I instancji uznał zarzut bezprzedmiotowości postępowania i w tym przedmiocie WSA podzielił rozważania organu. Z treści art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika bowiem, aby kompetencja Ministra Finansów do rozstrzygnięcia czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, została uzależniona od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane, zwłaszcza w sytuacji sprawy niniejszej, gdy faktycznie zostało ono przerwane na skutek działań kontrolnych organu celnego, a więc było prowadzone. W ocenie Sądu, w sprawie niniejszej istniały zatem podstawy faktyczne i prawne do merytorycznego rozpoznania sprawy przez Ministra Finansów, w konsekwencji czego nie doszło do naruszenia art. 208 § 1 o.p.

Sąd stwierdził, że w zaistniałej sytuacji ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów skargi byłoby przedwczesne, ponieważ dotyczą one kwestii materialnych. Te zaś nie mogą być przedmiotem oceny sądu przed dokonaniem ustaleń faktycznych, zgodnie z zasadami przewidzianymi przez ustawę hazardową.

Wnioski dowodowe skarżącej Sąd oddalił na rozprawie, działając na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.). WSA uznał bowiem, że uwzględnienie wskazanych wniosków dowodowych nie było niezbędne dla końcowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż dotychczas zgromadzony materiał dowodowy stwarzał możliwość dokonania oceny legalności zaskarżonej decyzji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Minister Finansów zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, ewentualnie uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił:

1. I. naruszenie prawa materialnego, poprzez naruszenie:
2. 1) art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., polegające na dokonaniu błędnej wykładni omawianych przepisów, skutkującej uznaniu, że w przypadku prowadzenia przez Ministra Finansów z urzędu postępowania w sprawie rozstrzygnięcia charakteru gry na automacie, niezbędnym dowodem do jego zakończenia i wydania rozstrzygnięcia jest badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w sytuacji gdy z treści omawianych przepisów wynika, że taki dowód nie jest bezwzględnie wymagany.
3. 2) art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h., polegające na jego zastosowaniu, w sytuacji gdy prawidłowa analiza stanu faktycznego i prawnego sprawy prowadzi do wniosku, że omawiany przepis nie znajduje w niej zastosowania.
4. II. naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez naruszenie:
5. 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przez błędne zastosowanie i uchylenie decyzji na skutek uznania, że organ nie przeprowadził żadnych ustaleń faktycznych zgodnie z zasadami przewidzianymi przez ustawę hazardową, nie zgromadził wymaganego materiału dowodowego zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. w sytuacji, gdy prawidłowa ocena przez WSA stanu faktycznego i prawnego zaistniałego w sprawie doprowadziłaby do uznania, że organ dopełnił wszelkiej staranności, pomimo braku współdziałania strony, w zebraniu i wszechstronnej ocenie materiału dowodowego oraz zebrał materiały niezbędne do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie; co miało istotny wpływ na wynik sprawy,
6. 2) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wyroku jakie przepisy postępowania zostały przez organ naruszone, podczas gdy przywołując art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w uzasadnieniu wyroku należy wyjaśnić podstawę prawną rozstrzygnięcia,
7. 3) art. 153 p.p.s.a. poprzez błędne wskazanie co do dalszego postępowania i nałożenie obowiązku poddania przedmiotowego urządzenia badaniu technicznemu, które powinno być przeprowadzone przez jednostkę badającą, podczas gdy przepisy prawa materialnego art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie nakładają takiego obowiązku na organ w przypadku prowadzenia postępowania z urzędu; co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Błędna ocena prawna sprawy przez WSA i przez to błędne wskazanie co do dalszego postępowania oraz związanie nim organu może zdaniem Ministra Finansów prowadzić do naruszenia ww. przepisów u.g.h. i czynić niemożliwym zakończenie postępowania przez pozyskanie w ten sposób materiału dowodowego na skutek choćby braku współdziałania strony.

4) art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 262 § 1 pkt 2 o.p. poprzez przekroczenie przez WSA granic sprawy, ponieważ przedmiotem postępowania, o którym mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest rozstrzygnięcie czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, a nie rozstrzyganie zasadności i badanie kwestii możliwości nałożenia kary porządkowej w postępowaniu na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 o.p.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej w całości, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz przeprowadzenie dowodu z poświadczonej za zgodność opinii technicznej nr [...] biegłego sądowego dr inż. B.B. i opinii nr [...] biegłego sądowego mgr inż. Z.K.

W piśmie procesowym z dnia 5 maja 2016 r. strona skarżąca wskazała, że w tożsamej przedmiotowo sprawie NSA wyrokiem z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2526/14 podzielił jej pogląd.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania jest zasadny. Podstawy, na których skargę kasacyjną oparto, w znacznej mierze są bowiem usprawiedliwione.

Przede wszystkich trafny jest zarzut dokonania przez Sąd pierwszej instancji błędnej wykładni art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.

Zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sąd Administracyjnego - wbrew stanowisku przedstawionemu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku - z treści art. 2 ust. 2 i 6 u.g.h. należy wywieść, że w przypadku prowadzenia przez właściwego Ministra z urzędu postępowania w przedmiocie charakteru gry na automacie, do zakończenia tego postępowania i wydania rozstrzygnięcia nie jest dowodem niezbędnym badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez upoważnioną jednostkę badającą, z podanych niżej względów.

Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Na gruncie powyższej regulacji nie budziło wątpliwości, że - z racji odpowiedniego stosowania przepisów Ordynacji podatkowej do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych (art. 8 u.g.h.) - w postępowaniach zmierzających do rozstrzygnięcia decyzją przez właściwego Ministra o charakterze gry lub zakładu katalog dowodów jest otwarty.

Z dniem 14 lipca 2011 r. wszedł w życie ust. 7 art. 2 u.g.h. - dodany na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Stanowi on, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Z treści przytoczonej regulacji wynika zatem, że ustawodawca przewidział wprawdzie dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez określoną tym przepisem jednostkę badającą, jednakże literalne brzmienie zdania pierwszego art. 2 ust. 7 u.g.h. wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek strony, przy czym to na wnioskodawcy spoczywa wówczas wymóg przedłożenia takiego badania. Odnośnie do postępowań w tym przedmiocie wszczynanych z urzędu ustawodawca przewidział jedynie uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu. Trzeba pamiętać, że wprowadzenie odstępstwa od zasady otwartego katalogu dowodów i równorzędności środków dowodowych (art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.) musi być - jak w przypadku każdego wyjątku - interpretowane ściśle.

Nie można nie dostrzegać, że art. 2 ust. 7 u.g.h. w zdaniu pierwszym stanowi o obowiązku załączenia do wniosku stosownego badania technicznego automatu, zaś w zdaniu drugim o uprawnieniu organu w postępowaniu wszczętym z urzędu do żądania przedstawieniu takiego dokumentu. Tym samym z treści zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h. - przewidującego owo uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu upoważnionej jednostki badającej także w postępowaniu prowadzonym z urzędu - nie można wyprowadzać wniosku, że dokument ten jest dowodem koniecznym także w postępowaniach nie inicjowanych przez strony.

Za trafnością przedstawionego rozumienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przemawia dodatkowo uzasadnienie projektu ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

Propozycję wprowadzenia zmian uzasadniano trudnościami związanymi z brakiem regulacji uprawniających Ministra do żądania od podmiotu stosownej dokumentacji i tym samym potrzebą określenia jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o rozstrzygnięcie charakteru m.in. gier na automatach w drodze decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. W powyższym uzasadnieniu wskazano nadto na zasadność wprowadzenia możliwości zażądania przedłożenia takich dokumentów także od strony uczestniczącej w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Nie wskazano jednak na potrzebę zawężenia postępowania dowodowego dla postępowań wszczynanych przez organ z urzędu.

Z treści uzasadnienia projektu - przyjętego bez zmian w tym zakresie nowelizacji - wynika zatem, że przepis nakładając na wnioskodawcę obowiązek przedłożenia dowodu z określonych badań ma na celu wskazanie jakim dowodem określone okoliczności muszą być udowodnione ale tylko w postępowaniach wszczynanych na wniosek zainteresowanego podmiotu.

Podsumowując: z treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. należy wywieść, że w przypadku prowadzenia przez Ministra Finansów z urzędu postępowania w sprawie rozstrzygnięcia charakteru gry na automacie badanie techniczne danego automatu -przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier - nie jest dowodem koniecznym, niezbędnym do zakończenia postępowania i wydania rozstrzygnięcia.

Przeciwnego stanowiska, prezentowanego przez Sąd pierwszej instancji, nie wspierają powołane w pisemnych motywach rozstrzygnięcia wyroki NSA z 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 oraz z 13 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 111/12. Orzeczenia te zostały wydane w odmiennych okolicznościach faktycznych i z zastosowaniem innych (niż art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.) podstaw prawnych. Odnosiły się one bowiem do kwestii rejestracji i badań sprawdzających automatów zarejestrowanych - celem cofnięcia rejestracji.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela natomiast poglądów wyrażonych w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2526/14. Wbrew zawartym tam wywodom stanowisko, że nie ma powodów do przyjęcia, że w postępowaniu wszczętym z urzędu Minister Finansów rozstrzyga o charakterze gry na automatach w oparciu o inny dowód niż badania techniczne upoważnionej jednostki - nie znajduje oparcia w odesłaniu w art. 2 ust. 7 do ustępu 6 u.g.h. Przytoczony wyżej przepis art. 2 ust. 6 stanowi bowiem jedynie o tym, że w przewidzianym w nim zakresie organ rozstrzyga w drodze decyzji. Uzasadnieniem dla wprowadzenia różnic w postępowaniu dowodowym w postępowaniach wszczynanych z urzędu i na wniosek jest zaś fakt, że nieprzedłożenie przez wnioskodawcę stosownego badania, z naruszeniem obowiązku przewidzianego art. 2 ust. 7, zdanie pierwsze u.g.h., wywoła ten skutek, że strona - mimo zgłoszonego żądania - nie uzyska pozytywnego dla siebie rozstrzygnięcia.

W postępowaniu wszczynanym z urzędu strona może zaś nie być zainteresowana rozstrzygnięciem, wówczas nie jest w jej interesie przedstawianie stosownych dowodów. Możliwość ukarania strony karą porządkową na podstawie art. 262 o.p. nie ma natomiast wpływu na kierunek rozstrzygnięcia co do charakteru gry, jest więc kwestią odrębną.

Wobec dotychczasowych rozważań dotyczących wykładni art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. oczywiste jest, że Sąd pierwszej instancji nie mógł skutecznie postawić organom zarzutu nieprzeprowadzenia dowodu z badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez stosowną jednostkę badającą. Zauważyć przy tym trzeba - jak trafnie wskazano w skardze kasacyjnej - że powołując w podstawie prawnej rozstrzygnięcia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji nie wskazał z naruszeniem jakich to przepisów prawa procesowego kontrolowana decyzja została wydana.

Za usprawiedliwiony uznać należy też zarzut niewłaściwego zastosowania art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h.

Zgodnie ze wskazanym art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Brzmienie przepisu wskazuje zatem wprost, że przewidziane nim badania dotyczą tylko automatów zarejestrowanych.

Z przedstawionych względów omówione podstawy kasacyjne - jako usprawiedliwione - czynią skargę kasacyjną zasadną, mimo że pozostałe zarzuty trafne nie są.

Zawarcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (art. 141 § 4 p.p.s.a.) wskazań co do dalszego postępowania (art. 153 p.p.s.a) jest konsekwencją przyjęcia, że w świetle art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie przeprowadzono koniecznego postępowania dowodowego. W tej kwestii stanowisko Sądu pierwszej instancji skutecznie podważono zaś zarzutem błędnej wykładni wskazanych przepisów prawa materialnego i wadliwym zastosowaniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Omawiany zarzut samodzielnie nie stanowiłby zatem usprawiedliwionej podstawy kasacyjnej.

Oczekiwanego skutku nie mógł też wywołać zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 262 § 1 pkt 2 O.p. Fakt bowiem, że Sąd pierwszej instancji wadliwy pogląd o obowiązku organu przeprowadzenia dowodu z badania technicznego automatu przez upoważnioną jednostkę badającą w postępowaniu wszczętym z urzędu wspierał możliwością wymuszenia na stronie czynności dowodowej przez zastosowanie art. 262 § 1 O.p., nie znaczy, że przekroczono granice danej sprawy - w rozumieniu art. 134 § 1 p.p.s.a.

Mając na uwadze całokształt rozważań oraz oparcie środka zaskarżenia także na usprawiedliwionych podstawach - skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania (pkt 2 wyroku) wydano na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).