Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, wyrokiem z 16 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 1833/14, oddalił skargę A. Sp. z o.o. w K., na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] sierpnia 2014 r., w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.
Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco:
- 1. Dyrektor Izby Skarbowej w K., decyzją ostateczną, z [...] października 2008 r., udzielił A. Sp. z o.o. w K. (zwanej dalej stroną albo spółką) zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 267 punktach zlokalizowanych na terenie województwa [...]. Zezwolenie zostało wydane na okres 6 lat.
- 2. Następnie, pismem z dnia 3 kwietnia 2014 r., powołując się m.in. na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, spółka złożyła wniosek o zmianę powyższej decyzji w zakresie jej punktu 10, tj. poprzez określenie nowego terminu obowiązywania tego zezwolenia na dalsze 6 lat.
- 3. Decyzją z [...] czerwca 2014r. Dyrektor Izby Celnej w K. (DIC), na podstawie art. 207 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) w związku z art. 8, art. 138 ust.1 oraz 135 ust.1 w zw. z art. 51 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) odmówił dokonania żądanej zmiany a następnie, decyzją z [...] sierpnia 2014 r. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ podał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej powoływana, jako: dyrektywa nr 98/34/WE). Zdaniem DIC, takiego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W powołanym wyroku TSUE przesądził jedynie, że przepisem, który ma charakter techniczny jest art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – jednak nie miał on zastosowania w rozpoznawanej sprawie. W ocenie organu, art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpłynął na obrót automatami w sposób istotny, a więc nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Ponadto, według organu, brak możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy we wnioskowanym zakresie wynika z faktu, iż w niniejszej sprawie upłynął 5-letni termin do złożenia wniosku, określony przepisem art. 256 § 1 O.p., ponieważ przedmiotowa decyzja została doręczona stronie 3 listopada 2013 r. a przedmiotowy wniosek został złożony za pośrednictwem Poczty Polskiej w dniu 17 kwietnia 2014 r.
- 6. Spółka złożyła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie (WSA) zarzucając naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h., nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co – zdaniem spółki - potwierdza wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz aktualne orzecznictwo sądów administracyjnych.
- 7. Sąd I instancji, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwanej dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę.
W uzasadnieniu wyroku WSA po przytoczeniu m.in. art. 135 oraz 138 ustawy o grach hazardowych stwierdził, że podziela w pełni stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, iż prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest możliwe do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, zezwolenia te nie mogą być przedłużane, natomiast mogą być zmieniane tylko na warunkach wynikających z art. 135 u.g.h.
Zdaniem Sądu, ma rację organ II instancji wskazując, że wniosek skarżącej zmierzał w rzeczywistości do przedłużenia obowiązywania zezwolenia, co – zgodnie z art. 138 ust. 1 u.g.h. – jest niedopuszczalne. Według WSA, już sama ta okoliczność powoduje, że skarga A. sp. z o.o. z siedzibą w K. nie może być uwzględniona. Sąd jednocześnie podkreślił, że za zajętym stanowiskiem przemawia i to, że do chwili obecnej żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie został uznany przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z Konstytucją RP. Zdaniem Sądu I instancji, w niniejszej sprawie można także przyjąć, iż przedsiębiorcy prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogli też w sposób racjonalny liczyć się z działalnością w tym zakresie ponad 6-letnie zezwolenie, gdyż art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych ustanawiał jedynie możliwość przedłużenia zezwolenia na kolejne 6 lat, a nie zobowiązywał organów państwowych do takiego przedłużenia.
Skoro więc ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie uprawniała przedsiębiorców do założenia, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych będzie prowadzona ponad okres 6-letniego zezwolenia oraz nie uprawniała do przyjęcia, że przedsiębiorcy ci posiadają prawo podmiotowe do zmiany miejsca urządzenia gier na automatach o niskich wygranych, to tym samym nie można byłoby przyjąć, że ustawa o grach hazardowych wprowadziła "warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", o których mowa w wyroku trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Nie bez znaczenia, mogą być także okoliczności podniesione w wielu wyrokach sądownictwa administracyjnego, że automaty do gier hazardowych o niskich wygranych mogą być wykorzystywane w kasynach gry albo przystosowane do niereglamentowanych gier zręcznościowych.
W podsumowaniu rozważań WSA stwierdził, że w zaskarżonej decyzji zostały prawidłowo zastosowane i zinterpretowane obowiązujące przepisy prawa oraz, że skarga nie zawiera żadnego zarzutu mogącego być uwzględnionym, co w efekcie musiało prowadzić do oddalenia skargi na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie - t.j. Dz. U. 2016.718 ze zm., dalej: p.p.s.a.)
Do uzasadnienia wyroku zgłoszono zdanie odrębne.
W skardze kasacyjnej, spółka A., reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie powyższego wyroku a także uchylenie decyzji obu instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.
Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie art.1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - dalej "dyrektywa nr 98/34" - w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej "TSUE" - z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni) poprzez błędne uznanie, jakoby przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) – dalej: "u.g.h." - nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a konsekwencji jego niewłaściwym zastosowaniu.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie powyższego zarzutu.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. zakazuje przedłużenia obowiązywania udzielonego zezwolenia, natomiast wyrok TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wskazywany, jako podstawa skargi kasacyjnej może być rozumiany, jako pozostający bez wpływu na wynik rozstrzygnięcia w zaskarżonej sprawie. Organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek, o których mowa w art.183 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.
Analiza zarzutu skargi kasacyjnej w kontekście jego uzasadnienia prowadzi do wniosku, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych polegającej na określeniu nowego terminu jego obowiązywania stwierdził, że decyzja ta odpowiada prawu. Odnośnie do kwestii o zasadniczym znaczeniu z punktu widzenia istoty sporu prawnego, który zarysował się w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie potrzeby oceny - w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. - charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h., Sąd I instancji uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie stanowiły regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE w związku, z czym art. 138 ust. 1 tej ustawy mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut sformułowany w skardze kasacyjnej nie podważa skutecznie stanowiska Sądu pierwszej instancji w tym zakresie.
Przypomnienia wymaga, że TSUE w ww. wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym tych zezwoleń udzielono, według przepisów dotychczasowych. Powołany przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.
Z kolei przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatów do gier urządzanych w salonach gier, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.
Nie można podzielić stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Jak już powiedziano przepis ten, jako przepis przejściowy, spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h. - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami u.g.h. Mimo, że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to zakaz taki nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.
Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w omawianym wyroku z 19 lipca 2012 r., co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach, przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34 wyroku).
W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co w rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do art. 138 ust. 1 u.g.h.
Przepis ten, stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które - co do zasady - normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.
Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych.
Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.
Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji - o czym mowa będzie jeszcze dalej - nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia.
W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.
Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu w drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych.
Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe odnieść należałoby zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów.
Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.
Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).
Przedmiot regulacji zawartej w przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym w art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry.
Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA z dnia 30 kwietnia 1996 r. (C - 194/94) orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg z dnia 21 kwietnia 2005 r. (C - 267/03) Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).
Wobec powyższego należałoby przyjąć, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."
Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).
Skoro wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry, to podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy nie jest przepisem technicznym, to tym samym za uprawnione uznać należałoby również stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. który nie pozwala na przedłużenie zezwoleń wydanych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, podobnie jak art. 135 ust. 2 u.g.h. nie pozwalający na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbierają, ani też nie zmuszają go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania, czy też nie uniemożliwiają przeniesienia automatu do innego punktu gier.
W sposób samoistny, przepisy te nie wywołują również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Powołane przepisy, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowią jedynie, że gry mogą być prowadzone do czasu wygaśnięcia zezwolenia, w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie w dawnych miejscach i na starych zasadach.
Jak podkreślano powyżej, pozostawiona sądowi krajowemu przez Trybunał Sprawiedliwości ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier). Przywołana ocena - wobec jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia - powinna mieć więc charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach.
Z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające przedłużenie zezwolenia ma samodzielny i istotny wpływ zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier.
W tym też kontekście - podkreślając, że z pkt 40 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1 jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" - za nie bez znaczenia uznać należy również to, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik.
Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce.
Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier (w tym względzie por. również pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C - 303/15).
Nie można ponadto zgodzić się z twierdzeniem, że techniczność przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych powinna być badana w perspektywie zaburzenia obrotu automatami na rynku wewnętrznym danego państwa, a nie na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej. Prawdą jest, iż źródłem zaburzenia swobody przepływu mogą być przepisy danego państwa, które, co do zasady, mają chronić jego rynek wewnętrzny (wprowadzają na nim ograniczenia wpływające na produkt). Niemniej jednak o tym, czy krajowy przepis jest techniczny i czy może zaburzać zasadę swobodnego przepływu towarów, a więc czy jest np. "innym wymaganiem" należy rozstrzygnąć w kontekście istotności wpływu stosowania tego właśnie przepisu na właściwość lub sprzedaż danych produktów. W procesie tym uwzględnia się natomiast nie tylko rynek krajowy (możliwość obrotu na terenie kraju), ale również i rynek wewnętrzny UE (możliwość obrotu na rynkach innych państw członkowskich).
Końcowo należy wskazać, że niniejsze orzeczenie wpisuje się w linię orzeczniczą Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w omówionej kwestii wyraża tożsame stanowisko w sposób jednolity i konsekwentny (przykładowo wyroki NSA w sprawach sygn. akt: II GSK 1455/15; II GSK 1378/15; II GSK 129/15 treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).
Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego w wysokości 180 zł, na które składa się wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego organ, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną, orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490)