Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowiez 16 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 1833/14

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] 2008 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił A sp. z o.o. z siedzibą w K zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 267 punktach zlokalizowanych na terenie województwa [...]. Zezwolenie zostało wydane na okres 6 lat.

Pismem z dnia 3 kwietnia 2014 r. Spółka, na podstawie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 135 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 51 ust. 1 oraz art. 8 ustawy o grach hazardowych wystąpiła o zmianę wymienionej wyżej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej poprzez określenie nowego terminu obowiązywania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dalsze 6 lat. W uzasadnieniu, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Spółka wywiodła argument o technicznym charakterze art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zdaniem Spółki, przepis ten nie może być stosowany w stosunku do niej, gdyż nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Spółka powołała się na wybrane orzecznictwo sądów administracyjnych uznające przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1, za przepisy techniczne.

Decyzją z dnia [...] 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 r. nr [...], w zakresie określenia nowego terminu obowiązywania zezwolenia. Organ I instancji wskazał, że zgodnie z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Zdaniem organu I instancji, takim przepisem szczególnym jest art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazujący, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, a więc zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydane na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie (o grach hazardowych) dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Organ I instancji wskazał, że art. 51 ustawy o grach hazardowych zawiera katalog dopuszczalnych zmian koncesji lub zezwolenia.

Pośród tam wymienionych, nie ma jednak zmiany terminu obowiązującego zezwolenia (wydłużenia) za wyjątkiem jego skrócenia. Tak więc, w ocenie organu I instancji, istnieje przepis szczegółowy sprzeciwiający się dokonania wnioskowanej zmiany. Organ I instancji powołał się również na inny przepis szczególny uniemożliwiający dokonanie wnioskowanej zmiany, tj. art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który wprost wskazuje, iż zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Odnośnie kwestii "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), to w ocenie organu I instancji, przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkodę w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE).

A zatem przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrz unijnym i nie stanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. W związku z powyższym organ I instancji uznał, że przepisy u.g.h., dotyczące udzielania zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TS dotyczącym swobody przepływu towarów. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi.

Omawiane przepisy nie kreują żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim automaty do gier podlegają, lecz ustalają sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać wspomnianych automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji. Skoro zatem przepisy u.g.h. nie są przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi, to nie są one przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Organ I instancji uważa zatem, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych nadal obowiązują w polskim systemie prawnym i jako takie muszą być przez organy podatkowe stosowane. Organ I instancji powołał się również na treść art. 256 § 1 Ordynacji podatkowej i stwierdził, że upłynął wymieniony w tym przepisie 5-letni termin na wniesienie żądania uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej. Organ wskazał, że termin do złożenia wniosku minął w dniu 2 listopada 2013 r., natomiast Spółka złożyła wniosek w dniu 17 kwietnia 2014 r., a więc po terminie.

W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji A sp. z o.o. wniosło o jej zmianę i uwzględnienie jego wniosku. Decyzji organu I instancji Spółka zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni), poprzez błędne uznanie, jakoby przepisy art. 51 ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowiły przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako takie nie podlegały obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 51 ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z 135 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. pomimo braku notyfikacji.

Decyzją z dnia 22 sierpnia 2014 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2014 r. nr [...]. Organ odwoławczy podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji organu I instancji i stwierdził, że w przedmiotowej sprawie istnieją przepisy szczegółowe uniemożliwiające dokonanie wnioskowanej przez Spółkę zmiany (która de facto stanowi wniosek o przedłużenie czasu trwania zezwolenia) na podstawie wskazanej regulacji. Organ II instancji powołał się na art. 51, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które powodują, że art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie może być zastosowany, a dokonanie wnioskowanej zmiany decyzji ostatecznej nie jest możliwe. Organ odwoławczy wyjaśnił, że art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazuje, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, a więc zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydane na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Natomiast art. 51 ustawy o grach hazardowych zawiera katalog dopuszczalnych zmian koncesji lub zezwolenia.

Pośród tam wymienionych, nie ma jednak zmiany terminu obowiązującego zezwolenia (wydłużenia) za wyjątkiem jego skrócenia. Z kolei art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprost wskazuje, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Organ II instancji stwierdził, że wniosek Spółki o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej, poprzez określenie nowego terminu obowiązywania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dalsze 6 lat to nic innego jak wniosek o przedłużenie czasu trwania zezwolenia. Dyrektor Izby Celnej podzielił również stanowisko organu I instancji, że przepis art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Organ odwoławczy stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier, a konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, gdyż należą do przyjętych procedur. Sam zaś fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być, zdaniem organu, uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane unormowania prawne nie doprowadzają bowiem do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Organ II instancji nie zgodził się z twierdzeniem, że na zmniejszenie obrotu automatami do gier o niskich wygranych wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona.

W ocenie organu odwoławczego, nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Zdaniem organu II instancji, również z wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości UE zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się wyprowadzać wniosku o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, czego dowodzi odwołująca się Spółka, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Z powyższą decyzją Dyrektora Izby Celnej nie zgodziło się A sp. z o.o. w K i pismem z dnia 1 października 2014 r. wniosło na nią skargę, domagając się jej uchylenia wraz z decyzją organu I instancji. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła, że została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj. art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni), poprzez błędne uznanie, jakoby przepisy art. 51 ust. 2 pkt 1 w zw. z 135 ust. oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm.) nie stanowiły przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako takie nie podlegały obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 51 ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. oraz art. 138 ust. 1 u.g.h., pomimo braku notyfikacji.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym stwierdzono, że przepisy przejściowe u.g.h. powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37 - 39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Strona skarżąca uważa, że ocena przepisów u.g.h. dokonana przez Trybunał oraz sytuacja faktyczna, w jakiej się znalazła, przemawiają za wnioskiem, że przepisy u.g.h. spowodowały ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a ograniczenia te stanowią tylko i wyłącznie skutek wprowadzenia przepisów ustawy. Strona skarżąca wskazała, że przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. będą w szczególności art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1, które były poddane ocenie Trybunału.

Zdaniem strony skarżącej, przepisy te jako "techniczne", podlegały notyfikacji Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a co za tym idzie, skoro zaniechano notyfikacji przed uchwaleniem ustawy, to przepisy te nie mogą być stosowane przez sądy i organy Rzeczypospolitej Polskiej jako członka Unii Europejskiej. Strona skarżąca podkreśliła, że pomimo użycia przez Trybunał zwrotu "mogą być uznane za przepisy techniczne", w istocie orzeczenie Trybunału wskazuje, że przepisy polskiej ustawy, w tym art. 138 ust. 1, są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34.

Trybunał nie wykłada bowiem norm prawa krajowego, a jedynie normy prawa europejskiego i na podstawie wykładni norm prawa europejskiego stwierdza, że dany przepis prawa krajowego potencjalnie może zostać uznany za przepis techniczny, bo właśnie tak należy rozumieć stosowne normy prawa europejskiego. Strona skarżąca stwierdziła, że ani sądy ani organy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje

Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.) – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). W ramach tej kognicji Sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu administracyjnego nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. Stosownie do treści art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.) - Kodeks postępowania administracyjnego (kpa) organ prowadzący postępowanie administracyjne obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jak też obowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Na wstępie rozważań Sąd zwraca uwagę na to, że A sp. z o.o. z siedzibą w K uzyskało decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 r. nr [...] zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 267 punktach zlokalizowanych na terenie województwa [...] na okres 6 lat, tj. na okres do dnia 31 października 2014 r. Zezwolenie zostało wydane na podstawie obowiązującej wówczas ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm.).

Należy zauważyć, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), która w art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 1 i ust. 2 oraz w art. 138 ust. 1 stanowi:

"Art. 129.

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się."

"Art. 135.

1. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.
2. 2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych."

"Art. 138.

1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane."

Z powyższego wynika, że prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest możliwe do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, że zezwolenia te nie mogą być przedłużane, natomiast mogą być zmieniane tylko na warunkach wynikających z art. 135 u.g.h.

Zdaniem Sądu, ma rację organ II instancji wskazując, że skarżąca Spółka występując pismem z dnia 3 kwietnia 2014 r. z wnioskiem "o zmianę decyzji" Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008 r. nr [...] "poprzez określenie nowego terminu obowiązywania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dalsze 6 lat", w rzeczywistości wystąpiła o przedłużenie obowiązywania zezwolenia, co – zgodnie z przytoczonym wyżej art. 138 ust. 1 u.g.h. – jest niedopuszczalne. Już sama ta okoliczność powoduje, zdaniem Sądu, że skarga A sp. z o.o. z siedzibą w K nie może być uwzględniona. Sąd podkreśla, że za zajętym stanowiskiem przemawia i to, że do chwili obecnej żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie został uznany przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z Konstytucją RP.

Sąd orzekający w tej sprawie stwierdza, że podziela w pełni dotychczasowe stanowisko zajęte przez trybunał Konstytucyjny i Sąd Najwyższy w kwestiach związanych z ustawą o grach hazardowych, a także stanowisko zajęte przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 grudnia 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 973/13 (opubl. LEX nr 1493395): Brak jest jednoznacznie brzmiącej podstawy prawnej, która mogłaby spowodować odmowę stosowania uchwalonych i ogłoszonych w Dzienniku Ustaw przepisów ustawy o grach hazardowych przez organy administracyjne, które jako organy władzy publicznej - zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej - działają na podstawie i w granicach prawa. Przepis ten znajduje swoje odzwierciedlenie w art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 267) - Kodeks postępowania administracyjnego (k.p.a.) stanowiąc:

"Art.

6. Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa."

Należy też zauważyć, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust.

1. Z art. 188 Konstytucji wynika kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do stwierdzania zgodności zarówno ustaw jak i umów międzynarodowych z Konstytucją RP, a z art. 87 ust. 1 Konstytucji wynikają źródła prawa obowiązującego powszechnie na terenie Rzeczpospolitej Polskiej. Z kolei z art. 91 ust. 3 Konstytucji wskazuje na wyższość hierarchiczną prawa stanowionego przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy ratyfikowanej przez Polskę nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją, a z art. 91 ust. 2 Konstytucji wynika, że zasada pierwszeństwa prawa europejskiego nad prawem krajowym ma zastosowanie wyłącznie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, co w kwestiach - ogólnie rzecz biorąc - nie podlegających harmonizacji z prawem europejskim z reguły nie może mieć miejsca. Przepisy te stanowią:

"Art. 8.

1. Konstytucja jest najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej."

"Art. 87.

1. 1. Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia."

"Art.

1. 91. (...)

1. 2. Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową.
2. 3. Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami."

"Art. 188.

Trybunał Konstytucyjny orzeka w sprawach:

1. 1) zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją,"

Zdaniem Sądu, brak jest także jednoznacznie brzmiących podstaw prawnych, które mogłyby spowodować odmowę stosowania wyżej przytoczonych przepisów ustawy o grach hazardowych przez sądy orzekające w sprawach z zakresu ustawy o grach hazardowych, a w szczególności przez sądy administracyjne mające rozstrzygnąć skargi związane z zastosowaniem przez organy administracyjne przytoczonego wyżej art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten bowiem był przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego, który wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że "Art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej." (OTK-A 2013/6/82, Dz. U. poz. 1002, LEX nr 1354523).

Sąd orzekający zwraca uwagę także na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który w uzasadnieniu powyższego wyroku stwierdził m.in., że "Wynikająca z art. 2 Konstytucji zasada ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa (inaczej zwana zasadą lojalności państwa względem obywateli) adresowana jest do władz państwowych, a jej treść można sprowadzić do zakazu zastawiania przez prawodawcę "pułapek" na obywateli, formułowania obietnic bez pokrycia albo też nagłego wycofywania się przez państwo ze złożonych obietnic lub ustalonych reguł postępowania. Z zasady tej wyprowadzana jest zasada ochrony interesów w toku, którymi są przedsięwzięcia gospodarcze i finansowe rozpoczęte na gruncie wcześniej obowiązujących przepisów, lecz niezakończone w sytuacji, gdy owe przepisy uległy zmianie (...). Chodzi o to, by sytuacja prawna podmiotów, których dotyczy nowa regulacja, poddana była przepisom przejściowym pozwalającym im dokończyć przedsięwzięcia podjęte na gruncie wcześniejszej regulacji w uzasadnionym przeświadczeniu, że regulacje te są i pozostaną stabilne (...).

Podkreślenia wymaga, że zasada ochrony interesów w toku nie może być postrzegana jako gwarancja niezmienności prawa, a w szczególności "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych. Ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia, a prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom (...). Zasada ochrony interesów w toku chroni przedsięwzięcia - na przykład gospodarcze i finansowe - rozpoczęte pod rządami uregulowań wcześniejszych i nadal trwające w chwili zmiany przepisów. Zapewnia ona jednostce ochronę w sytuacji, w której przepisy prawa wyznaczają pewien horyzont czasowy realizacji określonych przedsięwzięć ze swej natury rozłożonych w czasie i faktycznie rozpoczętych w okresie ich obowiązywania (...). Istotą omawianej zasady jest to, by - w przewidzianym prawem horyzoncie czasowym - nie dochodziło do zmiany "reguł gry". (...)

Sąd orzekający zauważa, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydany w dniu 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 może być rozumiany także w sposób nie mający wpływu na wynik postępowania w niniejszej sprawie. Wyrokiem tym Trybunał stwierdził bowiem:

"Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Z przytoczonej treści tego wyroku może wynikać, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który jest władny do orzekania w przedmiocie wykładni czy ważności prawa unijnego (a nie o wykładni, czy ważności prawa krajowego) nie rozstrzygnął w sposób przesądzający kwestii zawartej w pytaniu prejudycjalnym. Trybunał ten stwierdził bowiem, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych mogą stanowić (a nie stanowią) "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, i to wyłącznie wówczas, gdy sąd krajowy stwierdzi niezgodność ustawy z umowami międzynarodowymi, to jest prawem Unii Europejskiej, z uwagi na to, że "przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", a więc wprowadzają ograniczenia niezgodne ze swobodą przepływu towarów ustanowioną w Traktatach, w tym w tytule II Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Można przyjąć, że sądem krajowym, o jakim mowa w wyroku jest na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, Trybunał Konstytucyjny - na mocy art. 188 Konstytucji.

Z kolei, z treści uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 może wynikać, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wprowadzają warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, albowiem, co wskazano już wyżej, pozwalają przedsiębiorcom na dokończenie działalności polegającej na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych, rozpoczętej pod rządem poprzedniej ustawy, do czasu wygaśnięcia udzielonych im zezwoleń (art. 117 ustawy o grach hazardowych), a wyłącznie niewłaściwa strategia biznesowa przedsiębiorców inwestujących w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o n.w., bez weryfikacji perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) spowodowała, że obecnie nie jest wykluczonym, że zakupione przez przedsiębiorców automaty o n.w. nie będą mogły funkcjonować zgodnie z ich nazwą.

W ślad za stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 grudnia 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 973/13 Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, że można także przyjąć, że przedsiębiorcy prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogli też w sposób racjonalny liczyć się z działalnością w tym zakresie ponad 6-letnie zezwolenie, gdyż art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych ustanawiał jedynie możliwość przedłużenia zezwolenia na kolejne 6 lat, a nie zobowiązywał organów państwowych do takiego przedłużenia. Skoro więc ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie uprawniała przedsiębiorców do założenia, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych będzie prowadzona ponad okres 6-letniego zezwolenia oraz nie uprawniała do przyjęcia, że przedsiębiorcy ci posiadają prawo podmiotowe do zmiany miejsca urządzenia gier na automatach o niskich wygranych, to tym samym nie można byłoby przyjąć, że ustawa o grach hazardowych wprowadziła "warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", o których mowa w wyroku trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Nie bez znaczenia, mogą być także okoliczności podniesione w wielu wyrokach sądownictwa administracyjnego, jak np. w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 31 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 121/13, w którym m.in. stwierdzono, że automaty do gier hazardowych o niskich wygranych mogą być wykorzystywane w kasynach gry albo przystosowane do niereglamentowanych gier zręcznościowych.

Sąd nie dostrzega w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia opartego na sytuacji faktycznej i prawnej mającej miejsce w niniejszej sprawie, a zatem przywołane przez stronę skarżącą orzecznictwo może jedynie stanowić poparcie dla zajętego przez Sąd w niniejszej sprawie stanowiska. W szczególności należy zwrócić uwagę na wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości, w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wyrok tego Trybunału z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji (opubl. LEX nr 224015), w którym orzekł, że: "Wprowadzając w art. 2 ust. 1 oraz art. 3 ustawy nr 3037/2002 zakaz - pod rygorem przewidzianych w art. 4 i art. 5 tej ustawy sankcji karnych i administracyjnych - instalowania i prowadzenia działalności w zakresie wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, Republika Grecka uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 28 WE, 43 WE i 49 WE oraz art. 8 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r." Z treści i uzasadnienia powyższego wyroku wynika, że Trybunał uznał za przepisy techniczne wprowadzony przez Grecję zakaz prowadzenia wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych - nie mających charakteru gier hazardowych - w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn uznając taki zakaz za nieproporcjonalny w stosunku do realizacji nadrzędnych względów interesu ogólnego, takich jak ochrona moralności, porządku i bezpieczeństwa publicznego, a nadto uzasadniając stanowisko tym, że interesu takiego - wskazanego jedynie jako możliwość przekształcenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych na gry hazardowe - nie wykazano, a nadto środki uniemożliwiające przekształcenia tych gier na gry hazardowe mogły mieć postać bardziej precyzyjnych zakazów, rygorystycznych kontroli czy kar.

Należy zauważyć, że Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt KZP 15/13 stwierdził, że sąd nie może odmówić stosowania ustawy z tego względu, że nie została ona notyfikowana, nawet wówczas, gdyby obowiązek ten wynikał wprost z Dyrektywy 98/34/WE. Nadto Sąd Najwyższy stwierdził, że powoływanie się na wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje się wyłącznie w drodze uznania argumentów prezentowanych w tych wyrokach, a nie w wyniku tzw. ustawowego związania. Wynika z tego, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach związanych z brakiem notyfikacji przepisów, pomimo stwierdzenia przez Trybunał obowiązku takiej notyfikacji w oparciu o przepisy Dyrektywy 98/34/WE, wyrażał jedynie pogląd, że konsekwencją takiego naruszenia powinno być niestosowanie takiej nienotyfikowanej ustawy przez organy krajowe, w szczególności przez sądy. Jednakże taka konsekwencja nie wynika ani z przepisów tej Dyrektywy, ani z żadnych innych przepisów, w tym traktatowych.

Sąd Najwyższy stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, że obowiązek notyfikacji przepisów wynika wprost z Dyrektywy 98/34/WE, albowiem przepisy wprowadzają ograniczenie, a nawet uniemożliwienie prowadzenia określonej działalności poprzez wprowadzenie warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, co jest sprzeczne z traktatową zasadą swobody przepływu towarów, to obowiązek ten adresowany jest do organów ustawodawczych. Naruszenie więc obowiązku notyfikacji następuje przez organy ustawodawcze i stanowi naruszenie trybu legislacyjnego, którego konstytucyjność może być oceniana jedynie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Tak więc, o ile w postępowaniu sądowym sąd nabierze przekonania o wadliwości trybu ustawodawczego dotyczącego konkretnych przepisów czy całej ustawy, to sąd ten ma prawo zawiesić postępowanie w sprawie zwracając się z konkretnym pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego.

Jednakże, zdaniem Sądu, do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do odmowy stosowania przez sąd tych przepisów.

Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził, że w zaskarżonej decyzji zostały prawidłowo zastosowane i zinterpretowane obowiązujące przepisy prawa oraz, że skarga nie zawiera żadnego zarzutu mogącego być uwzględnionym, a zatem na podstawie powołanych przepisów i art. 151 p.p.s.a. orzekł - jak w sentencji.

Zdanie Odrębne

S. WSA Janusza Kasprzyckiego do uzasadnienia wyroku z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 1833/14.

Zgłaszam zdanie odrębne do uzasadnienia wyroku oddalającego skargę na decyzję z dnia 22 sierpnia 2014 r. nr [...] Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzającą ją decyzję organu l instancji w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji ostatecznej zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zdanie odrębne uzasadniam następująco:

Nie zgadzam się z tym fragmentem uzasadnienia Sądu, w którym stwierdzono, że "...brak jest jednoznacznie brzmiącej podstawy prawnej, która mogłaby spowodować odmowę stosowania uchwalonych i ogłoszonych w Dzienniku Ustaw przepisów ustawy o grach hazardowych przez organy administracyjne, które jako organy władzy publicznej - zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej - działają na podstawie i w granicach prawa."

Istotnie, nie ulega wątpliwości, że w jakimś stopniu dotykamy siłą rzeczy problematyki negatywnych skutków i zjawisk towarzyszących hazardowi. To te skutki, jak podnosi P. Kardas w: O zakazach w sferze hazardu Kardas P. Sroka T. Wróbel W. - WKP 2012 (System Informacji Prawnej Lex (Lex Omega) 31/2015, stan prawny na dzień 21..08.2015 r.), "..."zabarwiają" pejoratywnie pojęcie "hazardu". W ich świetle zarówno duże dochody, które przynosi organizowanie hazardu z wykorzystaniem naturalnej do niego ludzkiej skłonności, jak i traktowanie dochodów z jego uprawniania jako "łatwego zarobku", zwłaszcza zaś lekkomyślne pozbywanie się własnego majątku dla hazardu mają swój negatywny wymiar etyczny w świetle różnych systemów moralnych. Nasze orzecznictwo jak i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości podkreśla, że wprowadzane przez poszczególne państwa ograniczenia prawne w działalności hazardowej mieszczą się m. in. w celu ochrony "moralności publicznej"."

Nie zapominając o powyższym, pozostawiając także poza rozważaniami towarzyszące temu zagadnieniu aspekty granic wprowadzania zakazów uprawiania hazardu i ich skuteczności, kwestie związane z efektywną kanalizacją działalności hazardowej, by nie dopuszczać do rozwoju kryminogennych i wiktymogennych działań podmiotów, podkreślenia wymaga, że koniecznym jest jednak zwrócenie uwagi na zasadniczy problem, który wyłonił się w tej konkretnej sprawie, podobnie zresztą jak i w pozostałych sprawach z tej problematyki.

Problemem tym jest mianowicie nie co innego, jak tylko powstanie kolizji pomiędzy prawem krajowym a unijnym, a konkretnie pomiędzy prawem krajowym a dyrektywą 98/84/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Argumentacja Sądu, że naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym jest kwestią trybu legislacyjnego, którego konstytucyjność może być oceniana jedynie przed Trybunałem Konstytucyjnym, nie jest do końca trafna i stanowi zdaje się przejaw mylnego wrażenia co do dwutorowości orzekania Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Trybunału Konstytucyjnego

Podkreślić zatem wyraźnie należy, że wydane przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenie w sprawie P 4/14 w żaden sposób nie rozwiązuje istniejącej kolizji pomiędzy prawem krajowym - ustawą o grach hazardowych - a dyrektywą 98/84/UE.

Zgodność bowiem kontrolowanych przez Trybunał Konstytucyjnych przepisów nie eliminuje ich niezgodności z prawem Unii Europejskiej, ani też nie wpływa na skutki prawne takiej niezgodności (tak. Górski Marcin, glosa do wyroku TK z 11 marca 2015 r. P 4/14).

Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się we wskazanym wyroku tylko co do zgodności z Konstytucją RP przepisów ustawy o grach hazardowych, a zatem kwestia kolizji tych przepisów z ww. dyrektywą w dalszym ciągu pozostała, w mojej ocenie, otwarta.

Sam Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że przepisy art. 14 i 89 ustawy o grach hazardowych orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznaje za przepisy techniczne, czy też "potencjalnie techniczne". Za takie też je uważa Naczelny Sąd Administracyjny w pytaniu skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, w której to sprawie zapadł wyrok P 4/14.

Nieporozumieniem jest jednak twierdzenie, że użycie przez TSUE wyrażenia "potencjalnie techniczne" już świadczy o tym, że Trybunał ten nie przesądził o takim ich charakterze. Nic bardziej mylnego. Użycie sformułowania "potencjalnie technicznie wzięło się stąd, że w procedurze prejudycjalnej, a taką była sprawa z wniosku WSA w Gdańsku w sprawie C 213/12 C 214/12 i C 217/12 nie rozstrzyga Trybunał o sprzeczności między prawem unijnym a prawem krajowym, natomiast dokonuje interpretacji prawa unijnego bądź orzeka o ważności aktu unijnego prawa pochodnego. Interpretacja taka zawiera jednak wskazania dla sądu krajowego, co do dalszego postępowania w sprawie wiążąc jednocześnie pozostałe sądy tego państwa, którego sąd zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym, a także sądy pozostałych państw członkowskich.

Sformułowanie "potencjalnie techniczne" nie oznacza zatem, że Trybunał nie zakwalifikował przepisów art. 14 ust. 1 i 89 jako przepisów technicznych, a co za tym idzie niewymagających uprzedniej notyfikacji. Jak podkreślano w doktrynie potencjalność technicznego charakteru tych przepisów odnosi się do sfery wywierania przez nich skutków prawnych w konkretniej sprawie "w której podmiot prywatny powołuje się na ich nieskuteczność, podnosząc zarzut zaniechania notyfikacji". Jak słusznie stwierdził w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r. Sąd Najwyższy, sygn. akt II KK 55/14 "W treści uzasadnienia tego wyroku stwierdzono bowiem zupełnie co innego, a mianowicie: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie «przepisy techniczne» w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego"."

Biorąc zatem to pod uwagę oraz pozycję sądu administracyjnego powinien on dokonać kontroli, czy o charakterze przepisów wypowiedziały się orzekające organy, a jeżeli tak, to powinien wówczas dokonać oceny, czy prawidłowe jest stanowisko, że brak jest podstaw do odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym.

W całej tej sytuacji nie można bowiem zapomnieć o fundamentalnych zasadach prawa unijnego, jak zasada pierszeństwa oraz zasada efektywności i ekwiwalentności.

Przypomnieć należy, że Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie stwierdził, że "prawu utworzonemu na podstawie traktatu, pochodzącemu z niezależnego źródła nie można, ze względu na jego wynikającą stąd szczególną naturę przeciwstawiać w postępowaniu sądowym jakiegokolwiek wewnętrznego aktu prawnego, gdyż oznaczałoby to utratę przez to prawo charakteru wspólnotowego i zakwestionowanie samych podstaw prawnych Wspólnoty." (por. sprawa 99/79 SA Lancome and Cosparfrance Nederland BV p. Etos BV and Albert Heyn Supermart BV, ECR2511).

W takim razie powinno dojść, jak podkreśla się w literaturze tematu, do odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego, jako sprzecznych z dyrektywą, która wiąże państwa członkowskie co do rezultatu, bez konieczności zawieszania postępowania do czasu formalnego uchylenia tych przepisów przez ustawodawcę krajowego lub Trybunał Konstytucyjny. Z orzecznictwa Trybunału sprawiedliwości wynika, też, ze przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym powinny być uchylone (zob. A. Wróbel (red.), M. Domańska., K. Gonera, D. Miąsik, A. Płachta, W. Postulski, N. Półtorak, K. Weitz, stoswanie Prawa Unii europejskiej przez sądy, Zakamycze 2005).

Nie zmienia nic w tym względzie kwestia możliwości powoływania się w ograniczeniach w sferze hazardu przez państwo członkowskie na tzw. klauzule bezpieczeństwa, o których wspomniał w uzasadnieniu Sąd. Już nawet z powołanego wyroku w sprawie C 65/05, jak i w sprawie C 98/14 wynika, że aby można było się powołać na takie klauzule państwo członkowskie wprowadzając ograniczenia musi przestrzegać warunków wynikających z orzecznictwa Trybunału. Przede wszystkim jednak musi ono wykazać, że wprowadzany środek spełnia wszystkie wymogi wynikające z zasady proporcjonalności. Przepisy krajowe mogą być co do zasady objęte więc przewidzianym wyjątkami, wyłącznie jeżeli są zgodne z prawami podstawowymi takimi jak pewność prawa i prawo własności.

Samo więc powoływanie się na możliwość wprowadzenia ograniczeń z uwagi na klauzule bezpieczeństwa nie jest wystarczające i w żaden sposób nie zwalnia z obowiązku notyfikacji przepisów uznanych za techniczne.

W związku z powyższym, uznałem za stosowne wyrazić odrębny pogląd.