Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 19 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 392/14

Uzasadnienie

Wyrokiem z 22 października 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 747/13 (dalej wyrok z 22 października 2013 r.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach (dalej WSA albo sąd I instancji) oddalił skargę Gminy S. (dalej Gmina albo skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa Ś. (dalej Zarząd Województwa albo Instytucja Zarządzająca) z [...] czerwca 2013 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] czerwca 2013 r.) zapadłą w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami.

Podstawą powyższego wyroku były następujące ustalenia faktyczne i prawne:

Zarząd Województwa ogłosił w dniu [...] sierpnia 2008 r. nabór wniosków o dofinansowanie projektów ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007 - 2013 w ramach dwuetapowego konkursu zamkniętego dla: Osi Priorytetowej 5 – Wzrost jakości infrastruktury społecznej oraz inwestycje w dziedzictwo kulturowe, turystykę i sport, Działanie 5.3 "Inwestycje w sferę dziedzictwa kulturowego, turystyki i sportu".

Do konkursu przystąpiła Gmina S. składając wniosek o dofinansowanie projektu pn: "Budowa krytej pływalni przy ul. Sz. w S." z dokumentacją. Projekt ten został zakwalifikowany do dofinansowania i Zarząd Województwa zawarł ze stroną w dniu [...] czerwca 2009 roku umowę nr [...], w której znalazły się postanowienia ze wzoru umowy o dofinansowanie oraz wskazanie, że w przypadku naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca może wymierzyć beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE (§ 10 ust. 4 umowy o dofinansowanie aneksowanej w dniu 16 marca 2010 r.)".

W ramach realizacji projektu strona jako zamawiający ogłosiła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, dotyczące wykonania zadania "Budowa krytej pływalni przy ul. Sz. w S.", w wyniku którego w dniu [...] grudnia 2008 r. podpisała umowę z Przedsiębiorstwem Budownictwa Ogólnego "K." S.A., [...], ul. [...] – wartość umowy [...] zł (numer ogłoszenia: [...], zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu [...] sierpnia 2008 r.).

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), zgodnie z pkt 7 - wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz pkt 12 - Opis sposobu przygotowania ofert, zamawiający żądał od wykonawców, aby dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę.

W dniach od [...] do [...] września 2012 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę w zakresie prawidłowości stosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2013, poz. 907 ze zm., dalej p.z.p.). W jej wyniku sporządzono w dniu [...] października 2012 r. ostateczną wersję Informacji Pokontrolnej nr [...], w której stwierdzono że procedura postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie została przeprowadzona prawidłowo. Z punktu widzenia nieprawidłowości mogących rzutować na określenie kwoty dotacji przypadającą do zwrotu istotne są, zdaniem Instytucji Zarządzającej, następujące naruszenia:

1. 1) Gmina naruszyła zasady zamówień publicznych w zakresie wyboru wykonawcy, poprzez przedłużenie terminu składania ofert bez opublikowania sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Oficjalnych Publikacji WE. Zamawiający w związku ze złożonymi zapytaniami do treści SIWZ, na podstawie art. 38 ust. 4 p.z.p., dwukrotnie przedłużył termin składania ofert bez zamieszczenia informacji o modyfikacji treści SIWZ w Dzienniku Urzędowym UE, przez co naruszył zasady udzielania zamówień określone w art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U.L 134 z 30 kwietnia 2004 r., str.114, ze zm., dalej dyrektywa z 2004 r.) oraz zasadę konkurencyjności i równego traktowania określoną w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.;
2. 2) Gmina S. żądała od wykonawców, aby dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, co stanowi naruszenie art. 25 ust.1 ustawy p.z.p. w związku z § 4 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2006 r., nr 87, poz. 605 ze zm., dalej rozporządzenie z 2006 r.).

W odpowiedzi na informację pokontrolną, Gmina S. złożyła do Instytucji Zarządzającej pismo z dnia [...] października 2012 r., w którym zawarła stosowne wyjaśnienia, odmówiła podpisania informacji i złożyła jednocześnie zastrzeżenia co do ustaleń w niej zawartych.

Instytucja Zarządzająca nie zaakceptowała wyjaśnień złożonych przez stronę. Naruszenie zasady zamówień publicznych w zakresie wyboru wykonawcy, polegające na przedłużeniu terminu składania ofert bez opublikowania sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Oficjalnych Publikacji WE, zostało jednak zakwalifikowane przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego jako przypadek niedostosowania prawa polskiego do europejskiego zgodnie z pismem znak: [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r., a wynikająca z tego tytułu korekta finansowa została przejęta w ciężar budżetu Państwa.

Decyzją z [...] marca 2013 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] marca 2013 r.) Zarząd Województwa orzekł o zwrocie przez Gminę S. części środków dofinansowania w kwicie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu swej decyzji organ wskazał, że strona dokonała wydatkowania części dofinansowania z naruszeniem p.z.p., umowy o dofinansowanie oraz "Podręcznika kwalifikowalności wydatków", co jest istotnym naruszeniem przez stronę procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, a tym samym stanowi podstawę do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. 2013, poz. 885 ze zm.), obligująca organ do wydania decyzji o zwrocie części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Decyzja z [...] marca 2013 r. została utrzymana w mocy przez Zarząd Województwa decyzją z [...] czerwca 2013 r.

Odnosząc się do naruszenia przez Gminę zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji przez żądanie zamawiającego przedłożenia sporządzonej w języku obcym dokumentacji wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, organ przytoczył treść art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz § 4 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia z 2006 r., a następnie wskazał, że żądanie zamawiającego było niezgodne z § 4 ust. 3 rozporządzenia z 2006 r. i tym samym została naruszona jedna z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, a mianowicie zasada konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Skoro ustawodawca uznał za wystarczające złożenie dokumentu w języku obcym wraz z jego tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez wykonawcę, to działanie zamawiającego określające wymóg znacznie bardziej rygorystyczny nie znajduje oparcia w przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Instytucja Zarządzająca nie uwzględniła także zarzutów dotyczących użycia w SIWZ słowa "przysięgłym" jako omyłki pisarskiej bądź błędu językowego, gdyż słowo to zostało dwukrotnie zastosowane przez stronę w SIWZ - w punkcie 7 - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w punkcie 12 - Opis sposobu przygotowania ofert.

W niniejszym postępowaniu, zdaniem Instytucji Zarządzającej, stwierdzone naruszenie rzeczywiście miało jedynie potencjalny wpływ na wynik postępowania, gdyż z tego powodu żadna oferta nie została odrzucona i żaden z wykonawców nie podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie tego zamówienia. Jednak postępowanie kontrolne instytucji zarządzających ma na celu nie tylko wykazanie, że takie naruszenie miało wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, ale również, że takie naruszenie mogło mieć potencjalnie wpływ na wynik postępowania.

Skargę na decyzję Zarządu Województwa Ś. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach pismem z [...] lipca 2013 r. złożyła Gmina S. wnosząc o uchylenie w całości jej oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] marca 2013 r. oraz zarzucając:

1. 1. naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie w sprawie, tj. naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 4 rozporządzenia z 2006 r., polegające na uznaniu przez organ, że skarżąca Gmina w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym naruszyła zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji przez sformułowanie żądania przez zamawiającego, że dokumenty sporządzone w języku obcym winny być składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, a w konsekwencji skutkujące nałożeniem na Gminę korekty finansowej, podczas gdy Gmina jako Zamawiający wykazała, że w rzeczywistości żądania takiego nie sformułowała, a słowo "przysięgłym" znalazło się w SIWZ na skutek niezamierzonej niedokładności powodującej usterkę pisarską w tekście, co zostało zresztą właściwie zrozumiane przez oferentów, z których żaden nie złożył tłumaczenia przysięgłego dokumentów, a także nikt nie kwestionował w postępowaniu tego błędu pisarskiego i nie wywodził z niego żadnych skutków prawnych;
2. 2. naruszenie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwą interpretację, tj. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. 2006.210.25, dalej rozporządzenie Rady z 2006 r.), polegające na uznaniu działania Gminy jako zamawiającego za nieprawidłowość skutkującą odpowiedzialnością finansową i obowiązkiem zapłaty korekty finansowej, podczas gdy działanie Gminy nie nosi znamion nieprawidłowości określonych w definicji tego pojęcia zawartej w w/w przepisie;
3. 3. naruszenie prawa materialnego przez jego niezastosowanie w sprawie, tj. art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) wymienionego w punkcie poprzedzającym skargi, polegające na nałożeniu przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej za rzekome naruszenie prawa przez Gminę, podczas gdy charakter i waga przeoczenia pisarskiego uznanego za nieprawidłowość, będące przesłankami ukarania korektą finansową, nie uzasadniają jej nałożenia w przedmiotowym przypadku, a także brak jest przesłanki strat finansowych poniesionych przez fundusze UE, wynikających z przedmiotowego działania Gminy;
4. 4. istotne naruszenie procedury administracyjnej, tj. art. 7 i art. 77 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. 2013, poz. 267 ze zm., dalej k.p.a.), mające wpływ na wynik sprawy, polegające na braku przeprowadzenia przez organ postępowania dowodowego, tj. braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w zakresie stopnia winy i skutków prawnych rzekomego naruszenia prawa przez skarżącą Gminę, czyli brak zbadania przez Instytucję Zarządzającą elementów podstawowych rzutujących na decyzję w zakresie nałożenia korekty finansowej, a także brak przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie oceny, czy zaistniały przesłanki nałożenia korekty finansowej takie jak: charakter i waga nieprawidłowości oraz rozmiar strat finansowych poniesionych przez fundusze.

W uzasadnieniu skarżąca Gmina podniosła, że nie żądała tłumaczeń przysięgłych w ogłoszeniu o zamówieniu, a jedynie w sposób niezamierzony, jako oczywista omyłka pisarska znalazło się to w SIWZ w punkcie 7, określającym dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Opisanym na wstępie wyrokiem WSA oddalił skargę Gminy nie dopatrując się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia bądź stwierdzenia nieważności decyzji z 25 czerwca 2013 r.

Porównanie treści wymogu zamieszczonego przez Gminę w pkt 7 i 12 SIWZ z brzmieniem obu zacytowanych przepisów, a w szczególności z § 4 ust. 3 rozporządzenia z 2006 r. nie nasuwa żadnych wątpliwości co do tego, że naruszał on przepisy prawa zamówień publicznych przez nałożenie na oferentów zagranicznych obowiązku nie przewidzianego w prawie krajowym. Sąd I instancji nie podzielił stanowiska, że ww. sformułowanie znalazło się w SIWZ na skutek "niezamierzonej niedokładności powodującej usterkę pisarską w tekście".

Po pierwsze, żądanie składania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski użyte zostało w SIWZ dwukrotnie przez zamawiającego, co samo w sobie świadczy o braku przypadku w takim określeniu wymogu. Po drugie, definicja nieprawidłowości zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady z 2006 r. nie zawiera konieczności wystąpienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez naruszenie przepisu prawa przez beneficjenta środków unijnych, lecz wystarczającym jest stwierdzenie, że naruszenie jakiegokolwiek przepisu mogłoby taką szkodę spowodować. Zdaniem sądu I instancji, z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia w sprawie. Uchybienie przepisom p.z.p. stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą, dotyczące zamieszczenia w SIWZ wymogu nie przewidzianego przez polskie prawo, w żadnym przypadku nie może być uznane za formalne. Wymóg o jakim mowa, naraża potencjalnych wykonawców na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu przetargowym, utrudnia ich udział w tym postępowaniu i ogranicza konkurencję, co pozostaje w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W skardze kasacyjnej z 20 grudnia 2013 r. Gmina S. zaskarżyła wyrok z [...] października 2013 r. w całości zarzucając:

1. 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, tj. art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z §4 rozporządzenia z 2006 r., polegające na uznaniu przez Sąd, że skarżąca gmina w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym naruszyła zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji przez sformułowanie żądania, że dokumenty sporządzone w języku obcym powinny być składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, a w konsekwencji skutkujące uznaniem zasadności nałożenia na Gminę korekty finansowej, podczas gdy Gmina jako zamawiający wykazała, że w rzeczywistości żądania takiego nie sformułowała, a słowo "przysięgłym" znalazło się w SIWZ na skutek niezamierzonej niedokładności powodującej usterkę pisarską w tekście, co zostało zresztą właściwie zrozumiane przez oferentów z których żaden nie złożył tłumaczenia przysięgłego dokumentów a także nikt nie kwestionował w postępowaniu tego błędu pisarskiego i nie wywodził z niego żadnych skutków prawnych,
2. 2) naruszenie prawa materialnego przez jego niewłaściwą interpretację, tj. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady z 2006 r., polegające na uznaniu przez Sąd działania Gminy jako zamawiającego za nieprawidłowość skutkującą odpowiedzialnością finansową i obowiązkiem zapłaty korekty finansowej na rzecz Instytucji Zarządzającej, podczas gdy działanie Gminy nie nosi znamion nieprawidłowości określonych w definicji tego pojęcia zawartej w w/w przepisie,
3. 3) naruszenie prawa materialnego przez jego niezastosowanie w sprawie, tj. art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady z 2006 r. polegające na uznaniu przez Sąd zasadności nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej za rzekome naruszenie prawa przez Gminę, podczas gdy charakter i waga przeoczenia pisarskiego uznanego za nieprawidłowość, będące przesłankami ukarania korektą finansową, nie uzasadniają jej nałożenia w przedmiotowym przypadku, a także brak jest przesłanki strat finansowych poniesionych przez fundusze UE, wynikających z przedmiotowego działania Gminy.

Mając na uwadze sformułowane zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi oraz uchylenie w całości decyzji będących przedmiotem zaskarżenia i rozpoznania przez WSA.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną z [...] lutego 2014 r., nr [...], Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zdaniem Zarządu Województwa, zakwalifikowanie treści pkt 7 i pkt 12 SIWZ jako błędu pisarskiego nie może zostać uznane za uchybienie formalne. Żądanie dokumentów z tłumaczeniami sporządzonymi przez tłumacza przysięgłego narażało potencjalnych wykonawców na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów związku z udziałem w postępowaniu przetargowym, utrudniając ich udział w tym postępowaniu i ograniczając konkurencję, co pozostawało w sprzeczności z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. Nieprawidłowość skutkująca zwrotem udzielonego wsparcia finansowego powstaje także wówczas, gdy naruszone zostają przepisy prawa krajowego. Rzeczywiste wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest konieczną przesłanką do zakwalifikowania danego zachowania jako nieprawidłowości, ponieważ wystarcza sama możliwość jego wystąpienia.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami - zwanej dalej p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

1. 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 P.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez Sąd pierwszej instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna zawiera zarzuty oparte na naruszeniu prawa materialnego.

Istotą sporu pomiędzy stronami niniejszego postępowania jest ocena prawna charakteru oraz konsekwencji zamieszczenia w SIWZ przez Gminę wymogu składania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski oraz wpływ tej oceny na odpowiedź na pytanie o kwalifikowalność wydatków.

W pierwszej kolejności należało zatem odnieść się do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z §4 rozporządzenia z 2006 r. przez błędną wykładnię

Zarzut ten nie jest zasadny. Sąd I instancji prawidłowo bowiem wyjaśnił, że wymóg składania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski zamieszczone przez Gminę w pkt 7 i 12 SIWZ narusza zarówno art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 4 rozporządzenia z 2006 r. poprzez nałożenie na oferentów zagranicznych obowiązku nie przewidzianego w prawie krajowym. Należy również podzielić stanowisko WSA, że w związku z dwukrotnym powtórzeniem przez zamawiającego w SIWZ tego typu naruszenia prawa nie można go zakwalifikować jako "niezamierzonej niedokładności powodującej usterkę pisarską w tekście". W tym kontekście przypomnienia wymaga, że zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę.

Przywołana regulacja jednoznacznie wskazuje na to, że katalog wymogów dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zamknięty, co nie pozostaje bez wpływu na kształt warunków udziału w tym postępowaniu, jakie mogą być stawiane podmiotowi ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że z zastrzeżeniem sytuacji, wyraźnie określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, zamawiający nie może żądać spełnienia innych wymogów, niż te, które wskazane zostały w przywołanym rozporządzeniu. Sytuację więc, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, Gmina S. w SIWZ żądała od wykonawców, aby dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na język polski ocenić należy, jak tylko naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa, który nie uprawniał zamawiającego do żądania dokonania tłumaczenia w specjalnej formie, a więc przez tłumacza przysięgłego.

Z przedstawionego punktu widzenia, stanowisko wnoszącego skargę kasacyjną, że żądanie przez zamawiającego, w miejsce tłumaczenia na język polski poświadczonego przez wykonawcę, dokonania tłumaczenia przez tłumacza przysięgłego, nie stanowiło istotnego naruszenia ingerującego w treść zasady konkurencyjności, a to z uwagi na jego wyłącznie formalny charakter, nie może być uznane za trafne.

Odwołując się w uzasadnieniu tego stanowiska do argumentu z treści przepisów art. 44 – 48 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, Naczelny Sąd Administracyjny pragnie podkreślić ścisły związek przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 2006 r. z wymienioną wyżej dyrektywą unijną. Tym samym, zawarte w SIWZ, żądanie od wykonawców, aby dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, nie może być uznane za naruszenie o charakterze formalnym nie wywołujące skutków finansowych. Zwłaszcza, że uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 2006 r. i skorelowany z nim obowiązek ścisłego przestrzegania tych przepisów w zakresie odnoszącym się do żądania wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, pozostają w odpowiedniej relacji do uprawnień potencjalnych oferentów i usprawiedliwionych na ich gruncie oczekiwań, że zamawiający żądać będzie od nich wyłącznie dokumentów w formie przewidzianej w przepisach obowiązującego prawa, które ustanawiają - jak to już powyżej podkreślono - zamknięty katalog wymogów w tym zakresie.

Mimo, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art.

7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Ze wskazanego punktu widzenia, tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi więc towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

Wobec powyższego, niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność polegającą na zawarciu w przywołanych powyżej SIWZ, żądania od wykonawców, aby dokumenty sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, poświadczonym przez wykonawcę, w miejsce przewidzianego w § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów tłumaczenia poświadczonego przez wykonawcę - a więc uproszczonej i tańszej formy tłumaczenia dokumentu - ocenić należy, jak tylko naruszenie przywołanych powyżej zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12).

Skoro tak, to w świetle wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów, zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację w pełni zasadnie ocenić należało, jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Z powyższego wynika, że wbrew ocenie autora skargi kasacyjnej, w kontrolowanej sprawie nie doszło także do naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwą interpretację art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady z 2006 r., gdyż nie ma wątpliwości, że działanie Gminy należy zakwalifikować jako nieprawidłowość określoną w definicji tego pojęcia zawartą w w/w przepisie.

W związku z zaistnieniem w sprawie faktu naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia w postaci powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało bowiem w tym, że gdyby nie wskazany ograniczający warunek SIWZ, w rozpatrywanej sprawie o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.

Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa - w związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji, jako nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, tj. naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W świetle dotychczas przedstawionych uwag stwierdzić należy - zwłaszcza gdy ponownie odwołać się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości" – że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej (wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1960/13).

W związku z tym również, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13).

Tym samym, odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13). Ponadto, z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03 P).

Również nietrafny jest zarzut naruszenia w sprawie przepisu art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia przez jego niezastosowanie w sprawie. Zgodnie z tymi przepisami, (jak już wyżej zaznaczano) Państwo członkowskie w pierwszej kolejności ponosi odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych i dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wskazane wyżej naruszenie przez skarżącą przepisów ustawy o zamówieniach publicznych w pełni uzasadnia częściowe anulowanie skarżącej wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

Jak już wspomniano naruszenie prawa, jakiego dopuściła się skarżąca, potencjalnie powoduje szkodę dla budżetu Unii Europejskiej, a ponadto godzi w fundamentalną zasadę konkurencji, na której opiera się gospodarka w państwach Unii Europejskiej. Również, co wymaga podkreślenia, w świetle ustawodawstwa unijnego i praktyki jego przestrzegania, sankcje za naruszenie tych przepisów mają być w swoim założeniu dotkliwe i zniechęcające do naruszania prawa unijnego. Trudno w związku z tym uznać, aby zastosowanie względem skarżącej najniższej możliwej korekty finansowej, wynoszącej 5%, wobec wagi naruszenia prawa nie odpowiadało powyższym kryteriom.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 205 § 2–4 w zw. z art. 207 § 1 P.p.s.a., gdyż przepisy te stanowią podstawę do zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego za wniesienie sporządzonej przez profesjonalnego pełnomocnika odpowiedzi na skargę kasacyjną (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt II FPS 4/12, publ. ONSAiWSA 2013, nr 3, poz. 38).