Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 19 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 3975/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2017 r. o sygn. akt II SA/Ke 234/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę P. J. (dalej jako: "strona", "skarżący") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K.) z dnia [...] lutego 2017 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem.

Wyrok ten został wydany w następujących istotnych okolicznościach sprawy.

W wyniku czynności procesowych wykonywanych w ramach postępowania przygotowawczego, funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. ujawnili w dniu [...] lipca 2014 r. w lokalu "[...]." przy ul. R. [...] w S., w którym działalność gospodarczą prowadziła H. F. pod firmą H. F. [...] trzy urządzenia do gier: Apex Magic Fruits nr [...], Hot Slot nr [...] oraz Hot Spot nr [...]. Przeprowadzone przez kontrolujących eksperymenty jednoznacznie wykazały, że gry na ww. automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej również jako: "u.g.h."). Gracz nie miał bowiem wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, prowadzone gry zawierają element losowości i są organizowane w celach komercyjnych.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. znak: [...] wymierzył stronie karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzanie poza kasynem gry na ww. automatach.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., w wyniku wniesionego od powyższej decyzji odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Wskazał w pierwszej kolejności, że dowód z eksperymentu procesowego jednoznacznie potwierdził, że gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym, zawierają element losowości oraz umożliwiają wygrane pieniężne. Natomiast niemożliwym było odtworzenie przebiegu gry na ujawnionym urządzeniu Hot Slot nr [...]. Stąd w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego organ włączył do akt jako dowód w sprawie opinię nr [...] z dnia [...] października 2014 r. biegłego sądowego Sądu Okręgowego w K. z zakresu m.in. informatyki, uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks (sygn. [...]). W konkluzji opinii biegły stwierdził, że gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych i grający nie ma wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto zainstalowane gry umożliwiają wygrane pieniężne.

Organ odwoławczy podniósł nadto, że również przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego prowadzonego pod numerem [...] dowody z przesłuchania świadków (włączone do niniejszego postępowania) potwierdziły, że ujawnione w przedmiotowym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Również z protokołu przesłuchania P. J. w charakterze świadka z dnia [...] września 2014 r. wynika, że rozpoczęcie gry na ujawnionych automatach możliwe jest po uprzednim zakredytowaniu pieniężnym oraz że realizują one wygrane pieniężne.

Organ podniósł, że skarżący nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani też zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry.

Następnie, z uwagi na brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., organ wskazał, że odpowiedzialność wynikającą z tego przepisu ponosić może jedynie “urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. W niniejszej sprawie, jak stwierdził organ, za urządzającego nielegalną grę hazardową na przedmiotowym automacie uznać należy P. J. Stworzył on bowiem warunki do tego, aby w ogóle gry na tych automatach realizowane były poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych, organ powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Odnośnie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) organ odwoławczy zauważył, że brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu tego Trybunału niż te, które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. Według NSA, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, oraz związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 kks, organ odwoławczy powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 kks są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Organ odwoławczy podniósł, że odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej. Naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie.

Jak bowiem wskazano w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 marca 2008 r., sygn. akt SK 75/06, kara administracyjna nie stanowi odpłaty za popełniony czyn, lecz ma charakter środka przymusu służącego zapewnieniu realizacji wykonawczo-zarządzających zadań administracji w kontekście interesu publicznego.

W końcowej części uzasadnienia decyzji, organ odwoławczy stwierdził, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości i został ustalony zgodnie z obowiązującymi regułami, a sprawę wyjaśniono w sposób umożliwiający wydanie prawidłowej decyzji.

Skarga P. J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] lutego 2017 r. została oddalona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach powołanym na wstępie wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2017r.

Sąd pierwszej instancji uzasadniając oddalenie skargi podniósł, iż skarga została oparta przede wszystkim na zarzucie wydania zaskarżonego aktu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, w myśl którego wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Sąd, odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Co więcej, jak wynika z przywołanej uchwały, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Wbrew zatem zarzutom skargi, zdaniem Sądu, przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej.

W uzasadnieniu uchwały NSA podniósł - przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, analizowany przepis nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03).

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania czy też jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych.

Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce.

Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

NSA w uzasadnieniu uchwały stwierdził także, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. NSA wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia również techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Dalej Sąd wyjaśnił, że przywołana uchwała NSA posiada charakter wiążący w niniejszej sprawie (art. 269 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Zdaniem Sądu pierwszej instancji ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym w toku postępowania przed organami dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. ujawnili w dniu [...] lipca 2014 r. w spornym lokalu w S., przy ul. R. [...], trzy urządzenia do gier. Przy tym, co było w sprawie bezsporne, skontrolowany lokal nie był kasynem gry ani salonem gier w rozumieniu u.g.h., a nadto żadna osoba nie otrzymała koncesji na prowadzenie kasyna gry w skontrolowanym lokalu.

Z uwagi na okoliczność, że ujawnione urządzenia mogły stanowić automaty do gier hazardowych w świetle powyżej powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze Urzędu Celnego w K., przeprowadzili eksperyment, który dowiódł, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach cechuje cel komercyjny, zaś wynik gry nie zależy od zręczności gracza (gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości).

Nadto są to urządzenia elektroniczne, które umożliwiają wygrane pieniężne. Powyższe ustalenia kontrolujących funkcjonariuszy służby celnej potwierdziła opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w K. nr [...] z dnia [...] października 2014 r. włączona w poczet materiału dowodowego w toku postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie. Opiniujący stwierdził, że gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Jak zasadnie zatem ustaliły organy, zdaniem Sądu, przedmiotowe automaty spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w wyżej art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było uprzednie zakredytowanie pieniężne, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy. Zasady, na których można było prowadzić grę na ujawnionych automatach potwierdzone zostały dodatkowo przez świadka H. F. – prowadzącą działalność gospodarczą w kontrolowanym lokalu i świadka K. Z. Jednocześnie z zeznań H. F. oraz ze znajdującej się w aktach postępowania celnego umowy serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych zawartej dnia [...] stycznia 2014 r. w Warszawie pomiędzy A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. a [...] P. J. przy udziale B. Sp. z o.o. z siedzibą w W., a także umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] października 2013 r. zawartej pomiędzy "[...]" H. F. w S. a B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wynika, że ujawnione w lokalu urządzenia zostały tam przywiezione i zainstalowane przez P. J., który wcześniej zaproponował H. F zawarcie umowy dzierżawy.

Skarżący dostarczył umowę dzierżawy powierzchni podpisaną przez przedstawicieli B. Sp. z o.o. w W., do której należą ujawnione automaty do gier i prowadził serwis urządzeń w oparciu o umowę, jaką zawarł ze spółką A. sp. z o.o. z siedzibą w W. Obsługa ujawnionych automatów, którą prowadził P. J., polegała na usuwaniu blokady automatu w sytuacji, gdy gracz uzyskał wygraną, a automat nie posiadał wystarczającej ilości monet przeznaczonych na wypłatę wygranej, a także uzupełnianiu automatów w bilon przeznaczony na wygrane z rozgrywanych gier. Wyjmował on również gotówkę z automatów. Wypłacał wygraną pieniężną graczowi, który uzyskał wygraną, a nie mógł jej uzyskać z powodu zablokowania urządzenia. W tym celu P. J. do lokalu H. F. przyjeżdżał raz w miesiącu, ewentualnie doraźnie na jej telefoniczną prośbę. On też przekazywał jej pieniądze tytułem umówionego czynszu dzierżawnego oraz umieścił w witrynie lokalu reklamę prowadzonych w nim gier (wizerunek automatu do gier).

Okoliczności wynikające z zeznań H. F. znajdują pełne potwierdzenie w umowie znajdującej się w aktach administracyjnych. Z umowy serwisowej z dnia [...] stycznia 2014 r. pomiędzy skarżącym a spółką A. Sp. z o.o. wynika, że P. J. świadczyć miał usługi polegające na prowadzeniu stałego serwisu urządzeń do gier rozrywkowych posiadanych przez B. Sp. z o.o. W zamian za świadczone usługi skarżący pobierać miał wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego aktywnego w danym miesiącu urządzenia w kwocie 100 zł. brutto miesięcznie (ust. 3.1 umowy).

W związku z powyższymi okolicznościami faktycznymi, zdaniem Sądu, za prawidłową należy uznać dokonaną przez organy ocenę, że P. J. jest "urządzającym" gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Pomimo, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego" gry hazardowe, jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 ustawy o grach hazardowych obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych".

Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1 analizowanej ustawy, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier.

Na podstawie przytoczonych wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Zdaniem Sądu, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry.

Z kolei istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

W okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew argumentacji strony, Sąd podniósł, że skarżący był podmiotem biorącym aktywny udział w nielegalnym procederze urządzania gier hazardowych w skontrolowanym lokalu w zakresie ujawnionych urządzeń. Uzupełniał on bilon w automatach celem umożliwienia wypłaty wygranych, przekazywał właścicielowi lokalu pieniądze za czynsz dzierżawny, usuwał blokady automatów w sytuacji, gdy gracz uzyskał wygraną, a automat nie posiadał wystarczającej ilości monet na wypłatę wygranej. Z zeznań H. F. wynika, że skarżący otwierał automaty i wyciągał z nich pieniądze. To skarżący wyszukał lokal H. F. jako miejsce umieszczenia automatów, zaproponował jej zawarcie umowy dzierżawy ze spółką będącą właścicielem ujawnionych urządzeń, a następnie wstawił je do lokalu i umieścił w witrynie "[...]" informację-reklamę zachęcającą do korzystania z automatów. Nie ulega też wątpliwości, że P. J. czerpał bezpośrednio korzyść materialną z funkcjonowania urządzeń, a jego wynagrodzenie uzależnione było od ich liczby, na co miał wpływ, pozyskując nowe miejsca lokalizacji automatów i utrzymując je w stanie ciągłej aktywności.

W konkluzji Sąd stwierdził, że w świetle przedstawionej wyżej interpretacji pojęcia "urządzającego" gry na automatach, a także wobec zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i ustalonych na jego podstawie faktów, których prawdziwości P. J. w żaden sposób nie podważył ani w toku postępowania celnego, ani tym bardziej w postępowaniu sądowo-administracyjnym, przyjąć należy, że P. J. urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Nie zasługiwała na uwzględnienie również argumentacja skargi, że podmiotem urządzającym gry może być wyłącznie dzierżawca wykorzystujący wynajętą powierzchnię lokalu na zainstalowanie zakupionych przez siebie automatów do gier oraz eksploatowanie ich w ramach prowadzonej przez siebie działalności, zaś skarżącemu nie przysługują jakiekolwiek prawa do zatrzymanych automatów. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej na wstępie uchwale z dnia 16 maja 2016 r. podkreślił, że gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Tym samym, w świetle powyższych rozważań, Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez skierowanie decyzji do P. J. jako nie będącego stroną - urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do rozważań skargi w zakresie konstytucyjności przepisu, w oparciu o który orzekały organy, to w tym zakresie wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 (na który także wskazuje skarżący) oraz z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy - Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Zdaniem Sądu, nie sposób także podzielić poglądu o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 i art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.) Służba Celna wykonywała kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem.

W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę byli uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zatem przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli.

P. J. wywiódł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, kwestionując go o w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach, ewentualnie o jego uchylenie i orzeczenie reformatoryjnie w trybie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej p.p.s.a.) poprzez rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną skarżący oparł na naruszeniu prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie tj.:

1. 1) niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych, jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;
2. 2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);
3. 3) błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h., tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy;
4. 4) błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;
5. 5) błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt. 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;
6. 6) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;
7. 7) niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji niedostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu, stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy u.g.h., zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;
8. 8) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

ewentualnie niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że - to skarżący jest urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy czynności skarżącego sprowadzały się wyłącznie do serwisu urządzeń na rzecz podmiotu, który takie gry urządza, co w konsekwencji powoduje, iż Skarżący nie może być uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna oparta została wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., co oznacza, że skarżący nie podważa ustaleń stanu faktycznego. Wobec tego należy przyjąć, że zaakceptowany przez Sąd I instancji stan faktyczny został ustalony przez organy w sposób prawidłowy.

Za nieuzasadniony należy uznać zarzut dotyczący oceny charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych (pkt 1, 6, 7 petitum skargi kasacyjnej). Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). W pkt. 1 sentencji tej uchwały stwierdza się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Za niezasadne również należy uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt 2, 3, 4, 5, 9 i 10 petitum skargi kasacyjnej, których sposób sformułowania pozwala na łączne odniesienie się do nich bez zbędnego powtarzania argumentacji.

Według autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji błędnie uznał, że dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny, jak wynika z wcześniejszych rozważań, nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji oznacza, że przepis ten nie wymagał notyfikacji, co z kolei uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jak wynika z art. 269 § 1 p.p.s.a., co do zasady wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych są związane uchwałą podjętą przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten określa jednocześnie, że gdyby skład orzekający sądu administracyjnego nie podzielał stanowiska zaprezentowanego w uchwale, to musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu. Tym samym zaprezentowaną przez autora skargi kasacyjnej argumentację uznaje za polemikę z ww. uchwałą, która nie przekonuje Sądu odwoławczego do zmiany stanowiska zbieżnego z wyrażonym przez poszerzony skład NSA. Stwierdzono w uchwale, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie - bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. - o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu.

Odnosząc się do akcentowanego przez kasatora pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym i uprawnienia do pomijania regulacji krajowej w przypadku kolizji z prawem wspólnotowym, to zwrócić uwagę należy, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu.

W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Z uwagi na powyższe TSUE przyjmuje w orzecznictwie, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1786/16), co również prowadzi do uznania zarzutów zawartych w petitum skargi kasacyjnej za niezasadne.

Odnosząc się do - opartego na podstawie pkt 1 art. 174 p.p.s.a. - zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy stwierdzić, że nie jest on usprawiedliwiony. Przypomnieć wypada odnośnie zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, że naruszenie to może nastąpić przez błędna wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne rozumienie treści normy prawnej a niewłaściwe zastosowanie to tzw. błąd w subsumcji, czyli wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotetycznie określonej normie prawnej. Zarzut niewłaściwego zastosowania prawa nie obejmuje zarzutu błędnej wykładni, co wynika z odmiennej treści każdego z tych pojęć i alternatywnego ujęcia każdej z postaci naruszenia prawa materialnego.

Jeżeli skarżący zamierza zakwestionować zaskarżone orzeczenie z punktu widzenia obydwu postaci naruszenia prawa materialnego, to powinien wyraźnie każdą z tych postaci wskazać i przytoczyć zarzuty odnoszące się odpowiednio do każdej z nich (por. wyrok NSA z dnia 8.06.2006r. I OSK 956/05). W uzasadnieniu tego zarzutu zawartego na str. 23 skargi kasacyjnej, jej autor obszernie polemizuje ze stanowiskiem Sądu I instancji co do roli jaką odegrał skarżący przy wykorzystaniu automatów do gier, zatem podstawę zarzutu nie stanowi błędna wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż jak sam przyznaje, cytując stanowisko Sądu I instancji, ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe". Z tych względów zarzut błędnej wykładni ww. przepisu nie jest zasadny.

Jednocześnie kasator stawia również zarzut naruszenia tego przepisu poprzez niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w przyjęciu, że skarżący jest urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy czynności skarżącego sprowadzały się wyłącznie do serwisu urządzeń na rzecz podmiotu, który takie gry urządza, co w konsekwencji uniemożliwia uznanie skarżącego za urządzającego gry.

Przypomnieć zatem trzeba, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Nie budzi wątpliwości, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywieść zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

NSA zwraca uwagę, że w orzecznictwie wyrażany jest pogląd, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16).

Zdaniem Sądu odwoławczego, zasadne jest stanowisko wojewódzkiego sądu administracyjnego, iż organ miał podstawy by uznać skarżącego za "urządzającego gry na automatach". Słusznie Sąd, na podstawie dowodów zebranych w sprawie zaakceptował stanowisko organów, że zakres podejmowanych przez stronę czynności znacznie przekraczał zakres jego obowiązków jako serwisanta urządzeń wynikających z umowy serwisowej. Jak wynika bowiem z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ, skarżący był podmiotem biorącym aktywny udział w nielegalnym procederze urządzania gier hazardowych w skontrolowanym lokalu w zakresie ujawnionych urządzeń. Uzupełniał bowiem bilon w automatach celem umożliwienia wypłaty wygranych, przekazywał właścicielowi lokalu pieniądze za czynsz dzierżawny, usuwał blokady automatów w sytuacji, gdy gracz uzyskał wygraną, a automat nie posiadał wystarczającej ilości monet na wypłatę wygranej.

Z zeznań H. F. wynika, że skarżący otwierał automaty i wyjmował z nich pieniądze. To skarżący wyszukał lokal jako miejsce umieszczenia automatów, zaproponował ww. osobie zawarcie umowy dzierżawy ze spółką będącą właścicielem ujawnionych urządzeń, a następnie wstawił je do lokalu i umieścił w witrynie informację-reklamę zachęcającą do korzystania z automatów. Nie ulega też wątpliwości, że skarżący kasacyjnie czerpał bezpośrednio korzyść materialną z funkcjonowania urządzeń, a jego wynagrodzenie uzależnione było od ich liczby, na co miał wpływ, pozyskując nowe miejsca lokalizacji automatów i utrzymując je w stanie ciągłej aktywności.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, trafnie Sąd I instancji podzielił stanowisko organu uznające skarżącego za "urządzającego gry" na automatach poza kasynem gry, które to ustalenie było wystarczające do wymierzenia mu kary pieniężnej od każdego automatu znajdującego się w kontrolowanym lokalu.

Z powyższego wynika, że zaprezentowane przez Sąd I instancji rozumienie pojęcia "urządzający gry", nie jest wadliwe, co czyni zarzut niewłaściwego zastosowania tego przepisu nietrafnym.

Mając na względzie powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a., art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 207 § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Na zasądzoną kwotę składa się wynagrodzenie pełnomocnika organu, przy uwzględnieniu faktu, że w rozpoznawanej sprawie stanowisko organu opierało się na tożsamej argumentacji prawnej, jak w pozostałych sprawach rozpoznawanych w dniu 19 lipca 2018 roku, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu.