Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 27 września 2018 r., sygn. akt II GSK 4100/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: "WSA", "sąd I instancji") wyrokiem z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3247/15, po rozpoznaniu na rozprawie sprawy ze skargi spółki A Sp. z o.o. z siedzibą w R. (dalej: "spółka", "strona") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "DIC", "organ II instancji") z [...] maja 2015 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, oddalił skargę.

Powyższy wyrok wydany został w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 4 lutego 2015 r. przeprowadzono kontrolę doraźną urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gry usytuowanym w sklepie ogólno-spożywczym [...], w którym gry na automatach urządzała spółka – na podstawie zezwolenia wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z [...] listopada 2003 r., przedłużonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z [...] października 2009 r. W wyniku kontroli polegającej na przeprowadzeniu eksperymentu na włączonym do sieci i działającym automacie HOT SPOT PLATIN nr inwentarzowy [...], nr poświadczenia rejestracji [...], kontrolujący ustalili, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."). Ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na ww. automacie wynosi: 10, 20 i 50 punktów kredytowych, co daje odpowiednio kwotę: 1,00 zł, 2,00 zł i 5,00 zł.

Naczelnik Urzędu Celnego w C. (dalej: "NUC", "organ I instancji") decyzją nr [...] z [...] marca 2015 r., działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Na skutek złożonego odwołania DIC decyzją z [...] maja 2015 r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, uznając jej słuszność pod względem faktycznym i prawnym.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał m.in., że na mocy art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Na podstawie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile ustawa o grach hazardowych nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Mając natomiast na uwadze treść art. 129 ust. 3 u.g.h. – w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego – DIC uznał, że sporny automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych i z tej przyczyny ma w sprawie zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

DIC odniósł się także w sposób szczegółowy do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznając je za nieuzasadnione. Nie znalazł przy tym powodów do odmowy zastosowania przywołanych przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak ich notyfikacji i mającą stąd wynikać zarzucaną w odwołaniu ich sprzeczność z normami prawa europejskiego.

W skardze do WSA skarżąca spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a w szczególności: - fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje; - art. 91 ust. 3 oraz z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, przez co wydano przedmiotową decyzję wbrew zasadom pierwszeństwa prawa wspólnotowego względem krajowego, - niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 u.g.h., przez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny.

W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 3 u.g.h.

Sąd zauważył, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z 1992 roku), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia, a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Kluczowym w sprawie elementem, w ocenie sądu I instancji, są przesłanki kwalifikacji automatu o niskich wygranych. W stanie prawnym obowiązującym w dacie kontroli przeprowadzonej przez organy celne, miarodajnym dla oceny legalności zaskarżonej decyzji, był art. 129 ust. 3 u.g.h., który stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Jak zauważył bowiem sąd prowadzenie gier na automacie, który warunków tych nie spełnia, nie może opierać się na wyjątku pozwalającym na korzystanie z uprzednio udzielonych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia. Taka działalność podlega sankcjom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Taki jest też sens mechanizmu wyłączenia sankcji, zawartego w art. 141 pkt 2 u.g.h., w myśl którego w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. A contrario, niespełnienie warunków wskazanych w tych przepisach –w tym w art. 129 ust. 3 u.g.h. – skutkuje nałożeniem kary pieniężnej.

W ocenie WSA w badanej sprawie organy celne prawidłowo ustaliły i przekonująco wyjaśniły, że skarżąca nie może powołać się na korzystanie z uprzednio udzielonego zezwolenia, bowiem automat, na którym prowadzona była gra nie spełniał kryteriów uznania go za automat o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W dacie kontroli skarżąca posiadała zezwolenie udzielone decyzją z 24 listopada 2003 r. obejmujące urządzanie gier na automatach o niskich wygranych także w punkcie gier, w którym dokonano kontroli. Skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat zgłoszony został rzeczywiście w tym punkcie gier. Automat nie spełniał jednak kluczowych warunków definicyjnych automatu o niskich wygranych, bowiem pozwalał na gry, w których jednorazowa maksymalna stawka gry przekraczała 0,50 zł. Nie ulega wątpliwości, zdaniem sądu I instancji, że automat ten, przeznaczony pierwotnie do urządzania gier o niskich wygranych, został przerobiony czy przeprogramowany w taki sposób, że stracił cechy i właściwości automatu o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h.

Sam fakt zarejestrowania automatu jako automatów o niskich wygranych nie może przesądzać o właściwościach automatów, skoro faktycznie nie spełniają one warunków określonych w ustawie, a więc w istocie przestały też spełniać warunki rejestracji.

Sąd I instancji nie podzielił także pozostałych zarzutów skargi. Organy zdaniem sądu prawidłowo dokonały oceny właściwości automatu do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. Za niezasadne uznać należało również zarzuty skargi odnoszące się do naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej. Bezsporne jest, że zarówno kwestionowane w tym względzie przepisy, jak i cały projekt ustawy o grach hazardowych, nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. WSA podzielił jednak stanowisko, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy.

Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie. Rozważając natomiast, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, zdaniem WSA należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Związek art. art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym.

WSA stwierdził zatem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji zauważył także, że dalsze urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie odbywało się na podstawie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., tylko na podstawie przepisów przejściowych ustawy (art. 129-141 u.g.h.). Aktualnie w orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtowała się jednolita linia, która wskazuje, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego. Słusznie podkreśla się, że działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami).

Trzeba zauważyć, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia w tym zakresie muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinno być przy tym rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

W świetle powyższych uwag, należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku z przedstawionymi wyżej przepisami międzyczasowymi. Tym samym, w sprawach, w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. w ocenie sąd może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia.

Organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem – w ocenie WSA – podlega zatem karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem.

W związku z powyższym sąd I instancji nie znalazł powodów dla odmowy stosowania w rozpoznawanej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 i 141 u.g.h.

W skardze kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego skarżąca spółka zaskarżając powyższy wyrok w całości oraz wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

1. 1) art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 i art. 6 u.g.h., poprzez niewłaściwe zastosowanie, przez przyjęcie, że przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec czego nie mogą być stosowane,
2. 2) art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), poprzez błędną wykładnię, polegające na nieodniesieniu się do obowiązku dostosowania do wprowadzonych przedmiotowym przepisem wymogów do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co w konsekwencji powoduje niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed wskazanym okresem względem skarżącej,
3. 3) art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez błędną wykładnię, polegające na uznaniu, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one powinny być respektowane w pierwszej kolejności,
4. 4) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez błędną wykładnię, przez zastosowanie przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje,
5. 5) art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., poprzez pominięcie, w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna, a także naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 141 § 4 P.p.s.a., poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją skarżącej wskazującą na ten fakt w kontekście uznania, że nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji uznania, że art. 14 i art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, pomimo ich charakteru.

Skarżąca kasacyjnie wniosła jednocześnie o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, a także o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

DIC w piśmie procesowym z 17 stycznia 2017 r. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna, wobec braku usprawiedliwionych podstaw, nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W rozpatrywanej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie.

Zarzuty skargi kasacyjnej skonstruowane zostały na obydwu podstawach przewidzianych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 P.p.s.a., a więc zarówno na: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, jak i 2) naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W pierwszej kolejności za niezasadne uznać trzeba zarzuty oparte na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a., a ujęte powyżej w pkt 1), 3) i 4). Zarzuty te odwołują się – generalnie rzecz ujmując – do konsekwencji, jakie dla rozstrzygnięcia sprawy poddanej kontroli sądu I instancji, a zwłaszcza dla możliwości zastosowania w niej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., miałby rodzić brak notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co uzasadnia ich łączne rozpoznanie.

Wskazać wobec tego trzeba na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., podjętą w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. W punkcie 1 sentencji tej uchwały przesądzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Ponadto, Naczelny Sąd Administracyjny w punkcie 2 sentencji uchwały przyjął, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry.

Stanowisko wyrażone w powyższej uchwale w pełni podziela Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie.

W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Odnosząc się z kolei do oceny relacji pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. a art. 14 ust. 1 tej ustawy pamiętać trzeba o potrzebie dokonywania tego na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył.

Dodatkowo wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 u.g.h.). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, że wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie, jak w przypadku skarżącej kasacyjnie spółki, co jest przez nią pomijane.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozostaje wobec tego w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp.

Nie można się także zgodzić ze skarżącą kasacyjnie jakoby charakter techniczny miał art. 6 ust. 1 u.g.h. Z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13 października 2016 r., sprawa C-303/15, wynika bowiem, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającego obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Chybione okazały się natomiast zarzuty ujęte powyżej w pkt 2) i 5) skargi kasacyjnej.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie tłumaczył w swym orzecznictwie, iż przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy – tj. 3 września 2015 r. – prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia tego przepisu. Zgodnie bowiem z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.".

Nie sposób zatem uwzględnić rzeczonego przepisu w sytuacji skarżącej kasacyjnie, skoro okoliczności sprawy poddanej kontroli sądu I instancji odnoszą się do 4 lutego 2015 r., a więc do dnia, w którym przeprowadzono kontrolę.

Równie nietrafione, abstrahując już od merytorycznej poprawności, jest zarzucanie przez skarżącą kasacyjnie, że art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. może mieć zastosowanie jedynie to podmiotów tam wymienionych i nie jest nim osoba fizyczna, skoro skarżąca kasacyjnie jest właśnie podmiotem uwzględnionym w art. 6 ust. 4 u.g.h – spółką z ograniczoną odpowiedzialnością – nie jest zaś osobą fizyczna.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, brak jest także podstaw, aby stwierdzić, że w sprawie doszło do naruszenia z art. 174 pkt 2 P.p.s.a., które skarżąca stara się wykazać podważając zgodność z prawem zaskarżonego wyroku z punktu widzenia wadliwego – w jej ocenie – uzasadnienia.

W punkcie wyjścia podkreślić trzeba, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 P.p.s.a zwłaszcza wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to po stronie sądu I instancji obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli.

Według NSA, uzasadnienie kontrolowanego wyroku WSA, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że sąd I instancji uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. Sąd I instancji w wyczerpujący sposób odniósł się zwłaszcza do kwestii dopuszczalności zastosowania względem skarżącej kasacyjnie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście podkreślanego w skardze braku notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W tej mierze – co wymaga podkreślenia – zupełnie inną kwestią jest siła przekonywania zawartych w zaskarżonym wyroku argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa – którego prawidłowość, aby mogła być oceniona, wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych – czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.).

Fakt więc, że stanowisko zajęte przez sąd I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącą skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Dlatego polemika z merytorycznym stanowiskiem sądu I instancji nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 1131/13; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt I FSK 2081/13; wyrok NSA z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt I GSK 1779/13).

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt. 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).