Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 19 września 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 493/17 oddalił skargę J.Z. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z dnia [...] marca 2017 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] marca 2017 r. nr [...]Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku (dalej: Dyrektor Izby, DIAS) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] grudnia 2016 r., nr [....] wymierzającą J.Z., karę pieniężną w wysokości 36.000 złotych z tytułu urządzania gier na automatach [...] poza kasynem gry.
Organ I instancji stwierdził, że z akt sprawy wynika, iż sporne automaty, należące do Spółki A były użytkowane w stanowiącym własność J.Z. lokalu przy ul. [...], tj. poza kasynem gry. W dniu 29 września 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w tym lokalu kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. W protokole z kontroli z dnia 3 października 2016 r. stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, realizują element losowości, realizują wygrane rzeczowe i pieniężne. Organ uznał, że urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej jako u.g.h.; ustawa o grach hazardowych).
Wobec powyższego organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionych automatach poza kasynem gry. W postępowaniu tym dopuszczono uzyskane w toczącym się postępowaniu karnoskarbowym opinie Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku, z których wynika, że (-) automaty są urządzeniami elektronicznymi,(-) prowadzenie gier jest możliwe po zakredytowaniu kwotą pieniężną (-) automaty umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej (-) gry na automatach mają charakter losowy zawierający jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego.
Zdaniem organu odwoławczego sposób działania automatów uzasadnia twierdzenie, że tzw. konkurs wiedzy powszechnej jest jedynie elementem dodatkowym, który nie ma wpływu na faktyczny hazardowy charakter automatów.
Organ ustalił też, że skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł umowę dzierżawy powierzchni ze Spółka A (dalej: spółka, dzierżawca), w ramach której w lokalu [..] umożliwił ww. spółce zainstalowanie urządzeń do gier. Organ uznał, że pomimo treści umowy wskazującej tylko na dzierżawę powierzchni, skarżący wspólnie z ww. spółką urządzał gry na automatach hazardowych. W ramach prowadzonej działalności umożliwił funkcjonowanie automatów poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawował stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami oraz zobowiązany był do niezwłocznego powiadamiania właściciela automatów w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń. Zobowiązany też był do zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiednie zabezpieczenie techniczne w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonych na podstawie umowy urządzeń.
Skarżący z tytułu zawartej urnowy dzierżawy otrzymywał 38 % od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych urządzeniach. Ponadto spółka zgodnie z umową zapewniała skarżącemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń.
W związku z tym organy przyjęły, że skarżący urządzał gry na spornych automatach będących automatami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry. Tym samym podlega karze pieniężnej o której mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., wysokość której określa art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, to jest w wysokości 12 000 zł od każdego automatu.
Organ uznał za niezasadne zarzuty odwołania dotyczące błędnej wykładni pojęcia "urządzającego gry" i uznania, że jest nim skarżący; za nieuzasadnione uznał też zarzuty, iż quizomaty nie są automatami losowymi. Organ zauważył też, że Minister Rozwoju i Finansów w dniu [...] grudnia 2016 r. wydał decyzję nr [...] rozstrzygającą, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na automatach [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. DIAS stwierdził, że wskazane automaty są tożsame co do oprogramowania z automatami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania.
Skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku skargę na powyższa decyzję.
W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalając skargę wyrokiem z dnia 19 września 2017 r. przede wszystkim podkreślił, że związany jest uchwałą podjętą przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.
2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".
Stwierdził, że w świetle ww. uchwały, wiążącej skład orzekający, zastosowana wobec skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".
Sąd I instancji zgodził się z ustaleniami dokonanymi przez organy, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Z zebranych dowodów wynika bowiem, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w sprawozdaniach z badań przeprowadzonych przez akredytowane Laboratorium Izby Celnej w Białymstoku, z których wynika, że urządzenia o nazwie...] o stosownych numerach, są urządzeniami elektronicznymi, w grach rozgrywanych na tych urządzeniach można uzyskać wygrane rzeczowe, polegające na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej z poprzedniej gry. Gry mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności grającego.
Odnosząc się do przedstawionej przez skarżącego opinii prof. [...] z dnia [...] listopada 2016 r. bazującej na opinii Instytutu Elektroniki z dnia [..] sierpnia 2016 r. Sąd I instancji zauważył, że rozstrzyga ona nie tylko o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312) ale również stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych i dlatego, w ocenie Sądu, opinia prof. [...] jest bezprzedmiotowa.
W okolicznościach rozpoznanej sprawy WSA uznał również, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był skarżący posiadający tytuł prawny do lokalu, gdyż to on wydzierżawił powierzchnię pod automaty w lokalu, umożliwił wstawienie automatów zwanych Quizomatami do lokalu, zapewnił ciągłość gry na przedmiotowych automatach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do energii elektrycznej (zatem zapewnił instalację i eksploatację urządzeń).
Na podstawie umowy dzierżawy z dnia 28 sierpnia 2016 r. wydzierżawiający – skarżący osiągał korzyści finansowe z działania quizomatów w postaci wypłaty czynszu dzierżawnego w wysokości ustalonej procentowo od uzyskanego przez dzierżawcę dochodu z urządzeń zainstalowanych na wydzierżawionej powierzchni, który to czynsz wynosił 38 % sumy dochodów uzyskanych z uruchomionych Quizomatów w danym miesiącu.
WSA stwierdził, że w świetle zebranych dowodów, organ zasadnie uznał, że skarżący był podmiotem urządzającym gry podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
J.Z. wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucił Sądowi I instancji:
- 1) naruszenie prawa materialnego tj.:
- - art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymagana uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie Strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez nałożenie na Stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";
- - błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie Stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy guizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś Strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tą okoliczność.
- - art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier i prowadzącemu działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności wykraczających poza zakres czynności obciążających wydzierżawiającego powierzchnię lokalu, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art 14 ust 1 tej ustawy i niezasadne nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
- - art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w związku z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy dzierżawy zawartej pomiędzy Spółką A a skarżącym wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla Skarżącego prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy dzierżawy powierzchni, w szczególności określenie wysokości czynszu dzierżawy powierzchni lokalu oraz umożliwienie wstawienia urządzeń do lokalu oraz podłączenie urządzeń do sieci elektrycznej w sytuacji kiedy czynności takie nie mogą świadczyć o podejmowaniu przez skarżącego działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier"
- 2) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
- - art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi z uwagi na błędne objęcie Skarżącego zakresem art. 98 ustawy o grach hazardowych co wyklucza wymierzenie Skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej;
- - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (dalej: O.p.) poprzez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli podmiotu Skarżącego w niniejszym postępowaniu.
Wskazując na powyższe naruszenia strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a. oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.
Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie wskazanym w zarzutach przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach powołanych podstaw kasacyjnych
Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).
W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego.
Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.
Zarzuty skargi kasacyjnej dzielą się na dwie grupy: te, które zmierzają do podważenia stanowiska, iż wskazane w decyzji urządzenia typu quizomat są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. i te, które zmierzają do wykazania, iż w sprawie brak było podstaw do uznania skarżącego za "urządzającego gry na automatach" i w konsekwencji brak było podstaw do nałożenia na niego kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga, czy Sąd I instancji naruszył objęte zarzutami przepisy aprobując stanowisko organów, że urządzenia wskazane w zaskarżonej decyzji były automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.
Co do dokonanej przez organy i zaakceptowanej przez Sąd I instancji kwalifikacji urządzeń wskazanych w zaskarżonej decyzji, jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych należy przede wszystkim zauważyć, że przepis ten - w brzmieniu obowiązującym w stanie prawnym rozpatrywanej sprawy - stanowił, iż grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.
W bogatym orzecznictwie na tle art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową).
Natomiast, wprowadzenie elementów dodatkowych np.: elementu wiedzy, czy zręczności, postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1202/14, wyrok z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13 – dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl;).
W świetle ugruntowanego orzecznictwa wprowadzenie dodatkowego elementu w postaci pytań - tak jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie - nie przesądza więc, że gra nie ma charakteru gry losowej. Innymi słowy uregulowania ustawy o grach hazardowych nie dają podstaw by przyjąć, że gra ma charakter losowy tylko wtedy, gdy jej wynik zależy wyłącznie od przypadku.
W judykaturze przyjmuje się, że przepis art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość wystąpi i jaka byłaby waga tego przypadku. Jeżeli więc w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych.
Nie można zatem uznać, że dla zakwalifikowania gry jako gry losowej przypadek musi być głównym przesądzającym i z tego względu decydującym o wyniku gry czynnikiem (por. wyrok z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13; wyroki z dnia11 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 849/11, II GSK 1010/11 i II GSK 1170/11; publ.j.w.).
Powyższe koresponduje z powołanym przez stronę skarżącą kasacyjnie stanowiskiem Sądu Najwyższego, który w swym orzecznictwie przyjmuje, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem, gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych (zob.: wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11).
Ponadto, w wyroku z dnia 15 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 3754/15 (publ.j.w.) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze.
Ten sposób interpretacji - przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę - odnieść można do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień, omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który nie uzależnia kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia od wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że automaty służyły urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry, a w jakim wynik ten zależał od wiedzy i umiejętności grającego.
W świetle powyższego, Sąd I instancji nie naruszył objętych zarzutami skargi kasacyjnej przepisów prawa materialnego. Trafnemu stanowisku Sądu, skarżący kasacyjnie nie przeciwstawił argumentów natury merytorycznej wskazujących na wadliwość poglądu co do wykładni prawa. Przedstawiona w skardze kasacyjnej argumentacja zmierza w kierunku podważania prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania. Wyjaśnienia zatem wymaga, że zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych, gdyż próba taka mogłaby odnieść zamierzony skutek wyłącznie w ramach drugiej podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.
W skardze kasacyjnej został sformułowany - jako towarzyszący zarzutom materialnoprawnym - zarzut błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na wadliwym uznaniu, że urządzenia wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie automaty do gier losowych. Mając na względzie treść motywów i znaczenie uchwały pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09 (publ. j.w.) NSA uznał, że pomimo niedoskonałości konstrukcyjnych, zarzut ten w zestawieniu z argumentacją przedstawioną w uzasadnieniu skargi kasacyjnej pozwala na odniesienie się również do prawidłowości dokonanych przez organ ustaleń faktycznych.
Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się w tym zakresie ze stanowiskiem Sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie organy administracji podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla załatwienia sprawy, w szczególności ustaliły, że objęte kontrolą urządzenia umożliwiają prowadzenie gier, które zawierają elementy losowości i mają charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.
Ustalenia organów celnych wynikają z badań przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku oraz eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych dnia 3 października 2016 r.
W sprawozdaniach z badań każdego z trzech spornych quizomatów, przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku, sporządzonych dnia [..] października 2016 r. jednoznacznie stwierdzono, że przebieg wskazanych w protokole gier przeprowadzonych na każdym z urządzeń “ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grajacego." Wskazano również, że wynik gry nie jest zależny od wiedzy gracza.
Również w protokole z eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez fumcjonariuszy celnych dnia [...] października 2016 r. stwierdzono, że gry urządzane na każdym z trzech urzadzeń elektronicznych o nazwie [...] (o wskazanych numerach) zawierają element losowości.
W rozpatrywanej sprawie nie zostały zakwestionowane ustalenia organu na okoliczność, że urządzenia wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiały prowadzenie gry bez konieczności udzielania odpowiedzi na pojawiające się pytania. Przeprowadzone w ramach eksperymentu gry polegały wyłącznie na kumulowaniu automatycznie wyznaczanej punktacji. Według zasad określonych w regulaminie "Konkursu Wiedzy Powszechnej" dostępnym przed rozpoczęciem gry na urządzeniu, jak również na każdym jej etapie, pozostawienie pytań bez odpowiedzi, a następnie ich zamiana na jedno pytanie, pozwalało na uzyskanie wygranej odpowiadającej sumie punktacji za poszczególne pytania. Użycie przy tym funkcji "Pomoc" powodowało wskazanie przez oprogramowanie odpowiedzi prawidłowej lub statystycznie najbardziej prawdopodobnej, co stanowi potwierdzenie tezy, że ostateczny wynik gry był niezależny od stanu wiedzy grającego. Wobec funkcjonowania pomocy jednoznacznie sugerującej odpowiedź, za prawidłowe należy uznać stanowisko organów orzekających, że wymóg udzielenia odpowiedzi na pytanie, to wymóg pozorny, maskujący faktycznie hazardowy charakter urządzenia.
Twierdzenie skarżącego, że wykorzystane w grze wizualizacje nie mają wpływu na ilość przyznawanych "punktów za pytanie" nie podważa stanowiska organów, że wysokość punktacji stanowiącej stawkę wygranej była przypadkowa, w tym znaczeniu, że nie zależała od woli, wiedzy czy zręczności grającego.
Zastosowanie wizualizacji w postaci popularnych wśród konsumentów animacji wizualnych wykorzystywanych w automatach do gry, nawet jeśli nie miało bezpośredniego wpływu na wynik gry, było wyraźnym sygnałem dla grającego, że uczestniczy w grze o charakterze losowym - szczególnie, że układowi wygrywającemu towarzyszyło przyznanie podwyższonej punktacji.
Jak trafnie zauważył Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku, występowanie elementu losowości w "Konkursie Wiedzy Powszechnej" zostało potwierdzone decyzją Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2016 r. wydaną w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Decyzja ta nie figuruje w aktach obecnie rozpatrywanej sprawy, jednak strona nie kwestionowała okoliczności jej funkcjonowania w obrocie prawnym. Nie podważała również stanowiska, że gry na spornych automatach odbywały się na tych samych zasadach, które podlegały ocenie właściwego Ministra.
Przedstawione przez stronę skarżącą opinie prawne, których przedmiotem jest kwalifikacja prawna "Konkursów Wiedzy Powszechnej" prowadzonych na "Quizomatach" zostały przedstawione dopiero na etapie postępowania sądowego stąd też organy nie miały możliwości odnieść się do nich na etapie postępowania administracyjnego. Opinie te bazują wyłącznie na informacjach przekazanych przez zleceniodawcę dotyczących innych urządzeń i koncentrują się na jednym tylko ze sposobów prowadzenia gry "Konkurs Wiedzy Powszechnej" polegającym na udzielaniu odpowiedzi na pojawiające się pytania zgodnie ze stanem wiedzy grającego.
W świetle dokonanych przez organy i niepodważonych skutecznie ustaleń faktycznych, urządzenia wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiały prowadzenie gry i zdobywanie automatycznie wyznaczanej punktacji przeliczanej następnie na wygraną pieniężną bez jakiegokolwiek elementu wiedzy. Losowość występująca w tym właśnie wariancie była przyczyną uznania, że gry, do których służyły automaty odpowiadały definicji "gry na automatach" z art. 2 ust. 3 u.g.h.
Opinia techniczna Instytutu Elektrotechniki - Laboratorium Badawcze i Wzorcujące w Warszawie z 5 sierpnia 2016 r., na którą powołał się skarżący, przedstawia wyniki badania sprawdzającego prowadzonego na zasadach określonych w rozporządzeniu z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Stwierdza się w niej brak możliwości ustalenia stopnia losowości gry na urządzeniach służących do "Konkursu Wiedzy Powszechnej" metodą statystyczną, jak również brak możliwości ustalenia stopnia zaprogramowanych wygranych.
W związku z powyższym Jednostka Badająca wydała negatywną opinię co do zgodności badanego urządzenia z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu. Wbrew stanowisku strony nie oznacza to jednak potwierdzenia, że gry do których przeznaczone jest urządzenie wraz z oprogramowaniem nie zawierają elementu losowości, a przez to nie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, których urządzanie poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wynik badania jedynie potwierdza, że urządzenie nie spełnia wymagań warunkujących dokonanie rejestracji.
Zaznaczyć trzeba również, że opinia Instytutu Elektrotechniki, jak i nawiązujące do niej opinie prawne, sporządzone zostały na podstawie badań dotyczących innych urządzeń, o inaczej określonej wersji oprogramowania, niż wskazane w zaskarżonej decyzji i przeprowadzonych w innym czasie, niż dzień kontroli, której wyniki doprowadziły do wszczęcia postępowania administracyjnego. Przedstawiony w nich opis gry - w istotnych elementach - różni się od przebiegu gry na urządzeniach znajdujących się w kontrolowanym lokalu, ustalonego w ramach eksperymentu procesowego.
Biorąc pod uwagę, że organizator tzw. "Konkursu Wiedzy Powszechnej" wprost zastrzega sobie możliwość zmiany zasad jego prowadzenia (pkt 23 i pkt 24 regulaminu, k. 51 akt sądowych), powołanie się przez skarżącego na te dokumenty nie mogło prowadzić do podważenia prawidłowości ustaleń dokonanych przez organy w rozpatrywanej sprawie na okoliczność spełnienia przesłanek określonych w art. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.
Przechodząc do oceny drugiej grupy zarzutów, to jest zarzutów, które zmierzają do wykazania, iż w sprawie brak było podstaw do uznania skarżącego za "urządzającego gry na automatach" i w konsekwencji brak było podstaw do nałożenia na niego kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., NSA na wstępie zauważa, że sformułowany w punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej zarzut błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w istocie jest zarzutem błędnego zastosowania tego przepisu.
Odniesienie się do tej grupy zarzutów rozpocząć należy od przypomnienia, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjąć należy, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry hazardowe, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.
W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", to jest np. w odniesieniu do podmiotów, które wydzierżawiają powierzchnie w celu urządzania na nich gier hazardowych, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach".
Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż drugi z podmiotów jest również urządzającym gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (zob.: wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, z 14 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2322/17, publ.: CBOSA, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych, samo wynajęcie/wydzierżawienie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego/wydzierżawiającego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza.
Również okoliczność dostarczania zasilania do automatów nie przesądza o urządzaniu gier. Wydzierżawiający ma bowiem obowiązek udostępnić dzierżawcy przedmiot dzierżawy w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier, a jest rzeczą oczywistą, że zainstalowanie automatów w lokalu skarżącego wiązało się z podłączeniem ich do prądu. Z istoty umów dzierżawy i najmu (sprecyzowanej w art. 662 § 1 k..c.w zw. z art. 694 k.c.) wynika, że wydzierżawiający/wynajmujący powinien wydać dzierżawcy/najemcy rzecz w stanie przydatnym do umówionego użytku i utrzymywać ją w takim stanie przez czas trwania umowy.
Zauważyć również należy, że to nie skarżący, a dzierżawca jako dysponent urządzeń, udostępniał je do gry na dzierżawionej przez siebie powierzchni.
Podsumowując NSA stwierdza, że samo udostępnienie miejsca w lokalu w celu urządzania gier łącznie z udostępnieniem zasilania i utrzymywanie go w stanie do tego przeznaczonym nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie i nie może być zakwalifikowane jako "urządzanie gier na automacie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
W rozpoznanej sprawie jednak, podstawą uznania, że skarżący był "urządzającym gry na automatach" nie był sam fakt wydzierżawienia przez niego powierzchni w prowadzonym przez niego lokalu i umożliwienie funkcjonowania automatów poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, organy celne ustaliły bowiem również, że skarżący sprawował stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami oraz zobowiązany był do niezwłocznego powiadamiania właściciela automatów w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń. Zobowiązany był też do zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonych na podstawie umowy urządzeń.
Ponadto Spółka zgodnie z umową zapewniała skarżącemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń. Okoliczności te zostały przywołane w części historycznej uzasadnienia wyroku. Z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika ponadto, że pracownik baru, w którym zainstalowane były automaty do gier dysponował kluczami do nich, a w przypadku wygranej pieniądze wypłacane były przez obsługę baru, a okoliczność ta nie została podważona w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym.
Zakres czynności przypisanych skarżącemu (i jego pracownikom), w szczególności to, że skarżący zobowiązany był do zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonych na podstawie umowy urządzeń oraz to, że obsługa baru dysponowała kluczami do automatów i wypłacała wygrane wskazują, że skarżącego należy uznać za "urządzającego gry na automatach". Również charakter jego powiązań ze Spółką – dzierżawcą powierzchni i dysponentem quizomatów, która zapewniała skarżącemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją tych urządzeń świadczy o tym, że to powiązanie wykraczało poza stosunki wydzierżawiający-dzierżawca i wskazuje na współudział wydzierżawiającego w urządzaniu gier.
Podzielić należy stanowisko skarżącego kasacyjnie, że czynsz najmu/dzierżawy nie musi być w umowie oznaczony kwotowo, może być oznaczony np. w ułamkowej części pożytków.
W ocenie składu orzekającego w tej sprawie, samo ustalenie czynszu dzierżawnego w wysokości stawki procentowej od sumy przychodów uzyskiwanych z automatów do gier przez dzierżawcę, nie stanowi o urządzaniu tych gier przez wydzierżawiającego.
Podobne stanowisko wyraził NSA w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5233/16 (publ. j.w.), stwierdzając, że kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach, choć może na to wskazywać np. nadzwyczaj wysoka stawka procentowa, która nakazuje zastanowić się czy tak faworyzowany podmiot, nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie. NSA wskazał równocześnie, że przy tego rodzaju ocenach niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, a zauważyć należy, że pogląd ten został wyrażony w sprawie, w której stawka czynszu została ustalona w wysokości 70% przychodów netto z automatów.
Tym bardziej więc, gdy stawka czynszu wynosiła, jak w niniejszej sprawie, 38 % przychodów z automatów, udowodnienia wymagało, że skarżący obok wydzierżawienia powierzchni wykonywał czynności przemawiające za tym, że brał udział w urządzaniu gier na automatach. Jak wyżej wskazano organy celne ustaliły, że skarżący czynności takie podejmował, a dodatkowo zobowiązanie dysponenta guizomatów do zapewniała skarżącemu obsługi prawnej związanej z funkcjonowaniem i eksploatacją tych urządzeń wskazywało na skarżącego jako współurządzającego gry.
Naczelny Sąd Administracyjny, odnosząc się do zarzutu skargi kasacyjnej zarzucającego niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie, że ma on zastosowanie do skarżącego, stwierdza, że nie jest to zarzut trafny, ponieważ niezakwestionowane przez WSA i niepodważone w skardze kasacyjnej, przedstawione wyżej okoliczności stanu faktycznego sprawy dają podstawy do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Innymi słowy ustalone w sprawie przyczyny, były wystarczające do uznania skarżącego za "urządzającego gry" i nałożenia na niego kary pieniężnej na podstawie wskazanego przepisu.
Z przedstawionych przyczyn nie jest uzasadniony zarzut nieuzasadnionego oddalenia skargi.
Pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest zarzut naruszenia art. 65 § 1 i § 2 oraz art. 659 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego, ponieważ WSA nie dokonywał wykładni tych przepisów, ani też nie stwierdził, że przywołane przez Sąd okoliczności, w tym ustalenie czynszu w stawce procentowej są "istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy dzierżawy".
Nie jest też uzasadniony zarzut naruszenia przepisów art. 122, 191, 121 i 210 § 4 Ordynacji podatkowej. Skarżący kasacyjnie zarzuca, że ani organ II instancji ani Sąd nie uzupełniły materiału dowodowego zgromadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego i poprzestały na aprobacie jego ustaleń, a w toku postępowania dowodowego nie zostały wykazane w sposób niebudzący wątpliwości przesłanki odpowiedzialności skarżącego jako "urządzającego gry". Zarzut ten nie może zostać uwzględniony z dwóch powodów. Po pierwsze organ II instancji nie ma obowiązku uzupełniania materiału dowodowego zebranego przez organ I instancji, jeżeli jest to materiał dowodowy dostatecznie wyjaśniający stan sprawy, co miało miejsce w rozpoznanej sprawie.
Sąd administracyjny może przeprowadzić postępowanie dowodowe tylko w zakresie dowodów uzupełniających z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. WSA w rozpoznanej sprawie takiej konieczności nie dostrzegł, a okoliczność ta, wobec braku zarzutu naruszenia art.106 § 3 p.p.s.a., nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej.
Zarzut ten nie może zostać uwzględniony również dlatego, że w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzut naruszenia przepisów postępowania może być skuteczny, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżący kasacyjnie nie wykazał jakie dowody w sprawie nie zostały przeprowadzone, ani jaki wpływ na wynik sprawy miało ich nieprzeprowadzenie.
Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 2 pkt 5) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dna 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).
Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. NSA miarkował koszty, ponieważ z uwagi na powtarzalność spraw sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.