Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 28 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 4278/16

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 249/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę R. Spółka z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] maja 2010 r. w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Przedstawiając stan sprawy Sad I instancji stwierdził, że decyzją z dnia [...] września 2006 r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego. W dniu 9 listopada 2009 r. spółka wystąpiła z wnioskiem o zastąpienie określonych w pkt III zezwolenia dwóch lokalizacji punktów (nr 6 i nr 35) gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. organ odmówił wnioskowanej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] września 2006 r., w części zawierającej zestawienie punktów gier, a decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ II instancji podniósł, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: ugh), a utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W nowej ustawie nie dopuszczono możliwości przedłużenia zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, którym upływa okres ważności. Według art. 138 ust. 1 ugh nie mogą być bowiem przedłużane zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a w myśl art. 135 ust. 1 ugh zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie, przy czym zgodnie z art. 135 ust. 2 w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Organ II instancji zwrócił ponadto uwagę, że zgodnie z art. 118 ugh, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy, stosuje się przepisy ugh, jeśli ustawa nie stanowi inaczej. Organ podkreślił, że skoro od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ugh, która w sposób szczegółowy uregulowała zagadnienie gier w przepisach krajowych, to organy celne są zobligowane do jej stosowania. Poza tym, zdaniem organu, przepisy tej ustawy nie wymagały notyfikacji w trybie dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L.1998.204.37; dalej: dyrektywa 98/34/WE).

Wyrokiem z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 519/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że spór między stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. Według Sądu I instancji, w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie jest do utrzymania kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, wedle którego art. 135 ust. 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy.

Według WSA we Wrocławiu, Dyrektor Izby Celnej wydając zaskarżoną decyzję nie dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku TSUE. Przede wszystkim nie ustalił, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

Wyrokiem z dnia 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2242/15, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Zdaniem Sądu kasacyjnego Sąd I instancji niedostatecznie wnikliwie przeanalizował zarówno stanowisko organu, jak i wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał stwierdził - zalecając sądowi krajowemu dokonania ustaleń, czy przepisy przejściowe mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów, że sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być używane (pkt 38 wyroku).

W dalszej części NSA przychylił się do stanowiska, odmawiającego przepisowi przejściowemu, tj. art. 135 ust. 2 ugh, technicznego charakteru. W konsekwencji Sąd ten uznał, że brak notyfikacji wskazanego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi po ponownym rozpoznaniu sprawy, odniósł się przede wszystkim do zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 (w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji i aktów prawnych, art. 120, art. 121 § 1, art. 253a i art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) Ordynacji podatkowej, art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ugh, art. 2, art. 7 i art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji oraz zasad wynikających z orzecznictwa TSUE poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ugh, mimo że z powodu braku notyfikacji narusza on przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP oraz umów międzynarodowych. WSA uznał powyższe zarzuty za nieuzasadnione.

Wskazał przede wszystkim, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE wypowiadając się na temat przepisów przejściowych ugh w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych wskazał, iż nie należą one do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przepisy te zakwalifikował do kategorii tzw. "innych wymagań" przez które – zgodnie z art. 1 pkt 4 dyrektywy – należy rozumieć wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono jednakże, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter technicznych poprzestając jedynie na stwierdzeniu, iż taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Dokonanie ustaleń w tym zakresie Trybunał powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Sąd I instancji stanął na stanowisku, że brak notyfikacji art. 135 ust. 2 ugh nie stoi na przeszkodzie jego zastosowaniu w sprawie. Nie wpływa on bowiem w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, jak również nie nakłada żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń.

Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Sąd I instancji podniósł, że art. 135 ust. 2 ugh nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 ugh stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia gry mogą być prowadzone jedynie w miejscach w nim określonych. Stąd nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach.

WSA wskazał nadto, odwołując się do wyroku NSA wydanego w tej sprawie, że prowadzenie działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie, gdyż nie istnieje swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Stąd musi on liczyć się z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci i możliwe jest wprowadzenie ewentualnych ograniczeń w tym względzie pod tym jednak warunkiem, że następują one z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Wprowadzone bowiem przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ugh. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń.

Skoro zatem w realiach niniejszej sprawy obowiązujące regulacje prawne nie pozwalały na dokonanie zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier, a wskazany wyżej brak notyfikacji art. 135 ust. 2 ugh nie stał na przeszkodzie jego zastosowaniu w sprawie, to – w ocenie Sądu I instancji - nie można postawić organowi orzekającemu uzasadnionego zarzutu naruszenia prawa obligującego Sąd do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanego rozstrzygnięcia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka R., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA we Wrocławiu do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. I. naruszenie przepisów prawa materialnego - przepisów prawa wspólnotowego, tj.:
2. 1) art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust.
3. 1) zw. z art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:
4. - art. 135 ust. 2 ugh (w zw. z art. 2, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ugh);
5. - regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach TSUE w następujących sprawach:
6. a. z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14,
7. b. z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C- 217/11,
8. c. z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03,
9. d. z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08,
10. e. z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94,
11. f. z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04,
12. g. z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88,
13. h. z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00
14. - poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 6 ust. 1 ugh, a co za tym idzie także art. 135 ust. 2 ugh nie stanowią przepisu technicznego w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ugh oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, mimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;
15. 2) art. 34 TfUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TfUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TfUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w zw. z art. 135 ust. 2 ugh (w zw. z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ugh) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 ugh nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości,
16. 3) art. 36 TfUE (określającego zasadę proporcjonalności ograniczenia przepływu towarów) w zw. z art. 135 ust. 2 ugh (w zw. z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ugh) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 ugh było proporcjonalne w stosunku do istniejącego zagrożenia w postaci zapobiegania urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w celach przestępczych oraz walki z uzależnieniami od tego rodzaju gier,
17. II. Naruszenie prawa materialnego - przepisów dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie, zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych oraz możliwość odstąpienia od nich) oraz Konstytucji RP, tj.: - art. 8, 9 i 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE (określających pojęcie, zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych oraz możliwość odstąpienia od nich) oraz art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 90 ust. 1, 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określających zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w zw. z:
18. - art. 37 ust. 2 akapit 3 i 249 akapit 3 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską,
19. - art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (określającego zasadę proporcjonalności),
20. - art. 36 TfUE (określającego zasadę proporcjonalności ograniczenia przepływu towarów),
21. - art. 135 ust. 2 ugh (w zw. z art. 2, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ugh);
22. - reguł wykładni i stosowania prawa wyrażanymi orzeczeniach ETS w następujących sprawach:
23. a. z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14,
24. b. z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-390/12,
25. c. z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawie C - 176/11,
26. d. z dnia 15 września 2011 r. w sprawie C-347/09,
27. e. z dnia 3 kwietnia 2010 r. w sprawie C-258/08,
28. - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ugh oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany, ew. poprzez niewłaściwe ich stosowanie poprzez oczywiście wadliwą ocenę charakteru prawnego art. 135 ust. 2 ugh, w tym w szczególności nieuwzględnienie wytycznych wyroku ETS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 zgodnie z ich treścią, istotnych dla dokonana tej oceny.
29. III. Naruszenie prawa materialnego - przepisów Konstytucji RP, tj.:
30. 1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określające zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:
31. - art. 2 Traktatu akcesyjnego,
32. - art. 135 ust. 2 ugh (w zw. z art. 2, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ugh)
33. - oraz w związku z przepisami prawa wspólnotowego i regułami jego wykładni wskazanymi w punkcie 1.1 pettium niniejszej skargi
34. - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ugh oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;
35. 2) art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w zw. z art. 135 ust. 2 ugh (w zw. z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ugh) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 ugh nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;
36. 3) art. 20, 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i art. 32 ust. 1 (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w zw. z art. 135 ust. 2 ugh (w zw. z art. 2, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ugh) - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 ugh nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;
37. 4) ewentualnie niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów Konstytucji RP w związku z art. 193 Konstytucji RP i obowiązującą hierarchią źródeł prawa (określoną w. art. 7, 8, 9 i 91 Konstytucji RP) i w sytuacji niezgodności art. 135 ust. 2 ugh z Konstytucją RP zaniechanie skierowania pytania do Trybunału Konstytucyjnego w przedmiocie jego zgodności z Konstytucją RP;
38. IV. Naruszenie prawa materialnego - art. 135 ust. 2 ugh (w zw. z art.
39. 2. art. 3, art. 14 ust.
40. 1. art. 117 ust.
41. 1. art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 ugh) - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II).
42. V. Naruszenie przepisów postępowania, tj.
43. 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 ppsa w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 210 § 4, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej - mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez uznanie, że organ dokonał prawidłowych ustaleń i w związku z tym prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ugh, mimo iż przepis ten oczywiście narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II), w szczególności w świetle obiektywnych danych, w tym dostępnych organowi administracji z urzędu lub które organ powinien ustalić z urzędu w celu wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego, a w konsekwencji nieuchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu i przyjęcie, że sposób procedowania, ustalenia faktyczne i prawne organu administracji oraz niespójne i wadliwe uzasadnienie decyzji były prawidłowe;
44. 2) art. 141 § 4 ppsa w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez oczywiście niespójne uzasadnienie wyroku, w szczególności w zakresie przyjmowania sprzecznych twierdzeń co do możliwego wpływu art. 135 ust. 2 ugh na obrót automatami do gier o niskich wygranych oraz brak należytego uzasadnienia w zakresie dot. niniejszej sprawy, w tym brak ustosunkowania się do istotnych konkretnych, rzeczowych i logicznych zarzutów skarżącej dot. oczywiście nieprawidłowych ustaleń dokonanych przez organy administracji (które jednocześnie WSA podzielił).

W piśmie procesowym z dnia 8 września 2016 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie może zostać uwzględniona, ponieważ podstawy, na których ją oparto, nie usprawiedliwiają wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Wszystkie postawione Sądowi I instancji zarzuty zmierzają do wykazania - wbrew stanowisku wyrażonemu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku - że art. 135 ust. 2 ugh (stanowiący podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia decyzją kontrolowaną przez WSA) jest przepisem technicznym, stąd z powodu braku jego notyfikacji nie mógł być zastosowany w sprawie.

Tymczasem należy mieć na względzie, że z akt sprawy i przebiegu postępowania jednoznacznie wynika, że zaskarżony wyrok wydany został po ponownym rozpoznaniu sprawy wskutek wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego uchylającego poprzednio kontrolowane rozstrzygnięcie na podstawie art. 185 ppsa.

W tym stanie rzeczy trzeba wskazać, że - zgodnie z art. 190 ppsa - sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Konieczne jest zatem przypomnienie pisemnych motywów wydanego w tej sprawie wyroku NSA z dnia 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2242/15.

Otóż, Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wskazanego orzeczenia - odwołując się przy tym do orzecznictwa NSA - jednoznacznie opowiedział się za poglądem odmawiającym przepisowi art. 135 ust. 2 ugh technicznego charakteru. Nie budziło wątpliwości Sądu, że roli przepisów przejściowych – a tego typu przepisem jest art. 135 ugh - nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg ograniczeń w porównaniu z uprzednio obowiązującym stanem prawnym. Podniesiono, że prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie – z uwagi na brak "swoistej" ekspektatywy przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym.

Stwierdzono, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. W wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., C-98/14, Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Podsumowując NSA uznał, że przepis przejściowy, jakim jest art. 135 ust. 2 ugh nie ma charakteru technicznego, a w konsekwencji brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Wobec przedstawionych motywów wyroku NSA, nie ulega kwestii, że w świetle podstaw kasacyjnych wniesionej obecnie skargi kasacyjnej sporna materia technicznego/nietechnicznego charakteru art. 135 ust. 2 ugh i możliwości jego stosowania z uwagi na brak notyfikacji była już przedmiotem osądu dokonanego przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Skarga kasacyjna nie zarzuca Sądowi I instancji naruszenia zasady związania wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Odnośnie zaś do regulacji zawartej w zdaniu drugim przytoczonego przepisu skład orzekający w całej rozciągłości podziela pogląd, wyrażony w wyroku NSA z dnia z dnia 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 830/13, że w świetle regulacji zawartej w art. 190 ppsa nie może budzić wątpliwości, że obowiązkiem Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego skargę kasacyjną w sprawie - która była wcześniej przedmiotem rozstrzygnięcia przez ten sąd - jest najpierw ustalenie, czy uzasadnienie wcześniejszego orzeczenia zawiera wykładnię prawa i jakich norm prawnych ona dotyczy. Następnie sąd drugiej instancji jest zobligowany do oceny zarzutów skargi kasacyjnej przez pryzmat tej wykładni. Zarzuty ingerujące w ocenę prawną dokonaną w wcześniejszym orzeczeniu, nie mogą być uwzględnione, nawet bez merytorycznej ich oceny. Nie ma zatem potrzeby analizy trafności argumentacji autora skargi kasacyjnej.

W tym stanie rzeczy podstawy, na których skargę kasacyjną oparto - jako że pozostają w sprzeczności z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny - nie mogły być uznane za skuteczne.

Z tych też względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w sentencji wyroku.